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关键词: 程序性裁判/无罪推定/证据能力/非法证据排除规则/证明责任
内容提要: 在程序性裁判领域，法院所要面对的不是检察机关的指控是否成立的问题，而是控辩双方所发生的程序性争议如何解决的问题。在这种司法裁判活动中，被告人一般不会面临受到无根据和不公正定罪的危险，无罪推定原则失去了发挥作用的空间，司法证明活动也无需遵循严格证明的准则。目前，我国法律已经在非法证据排除领域初步确立了程序性裁判机制。与此相对应，法律也有待于确立一系列证据规则，从而设定有别于实体性裁判程序的证据准入规则、责任和证明标准。随着程序性裁判制度的逐步发展，这类证据规则也会得到相应的发展。


一、引言

传统意义的审判是指法院为解决被告人刑事责任问题而进行的司法裁判活动。随着中国法律制度的发展，刑事审判已经逐渐突破原来固有的“实体性裁判”的范围，而衍生出“程序性裁判”的机制。所谓“程序性裁判”，是指那些为解决控辩双方存在的程序性争议而举行的司法裁判活动。例如，被告人对某一法官提出回避申请的，法院需要对该项申请是否成立作出决定；公诉方或者被告方申请法庭延期审理的，法院要作出是否批准的裁决；控辩双方围绕着管辖问题发生争议的，法院需要就此作出决定；被告方对某一控方鉴定意见提出异议，要求重新鉴定或者补充鉴定的，法院也应决定是否予以采纳；对于被告方排除控方证据的申请，法院也需要作出是否同意的裁决……在以上情形下，法院都需要举行程序性裁判活动，并对有关程序性争议作出裁判结论。这种裁判结论尽管并不涉及被告人的刑事责任问题，却对刑事诉讼的进程具有程度不同的影响。

根据所要解决的程序性争议的不同，程序性裁判可以有广义和狭义之分。广义的程序性裁判，泛指一切旨在解决程序性争议的司法裁判活动。例如，前面所说的围绕着延期审理、回避、管辖、重新鉴定或补充鉴定等问题所发生的程序性争议，就都应被纳入广义的程序性裁判的程序轨道。狭义的程序性裁判，则专指法院针对侦查机关、公诉机关或者下级法院的程序性违法行为，为确定是否实施程序性制裁所进行的司法裁判活动。迄今为止，中国法律确立了两种典型的程序性制裁制度：一是针对非法侦查行为的排除规则，二是针对审判程序违法的撤销原判、发回重审制度。法院为确认初审法院的审判是否违反法律程序的裁判活动，通常发生在第二审程序之中。而法院为审查侦查程序的合法性、确认应否排除非法证据的裁判活动，则可以在第一审和第二审程序中先后发生。这两种旨在实施程序性制裁的裁判活动，都属于狭义的程序性裁判。

与“重实体、轻程序”的传统相对应的是，中国立法机关和司法机关也存在着“重实体性裁判、轻程序性裁判”的观念。1996年完成的“刑事审判方式改革”，其实就是在实体性裁判程序中引入对抗制的一次不成功尝试。[1]2010年10月1日开始在全国法院试行的量刑程序改革，确立了一种“相对独立的量刑程序”，其实也属于在量刑审理程序中引入诉讼机制的一次改革。[2]但相比之下，无论是刑事诉讼立法还是司法解释，在程序性裁判领域都没有作出带有普遍意义的改革。迄今为止，无论是在证据展示的范围、延期审理、回避、管辖异议、证人证言调查方式、补充鉴定和重新鉴定等领域，还是在二审程序中的诸多程序事项方面，法律都没有确立旨在规范法院自由裁量权的程序性裁判制度。对于那些发生在上述领域中的程序性争议，法官大都按照一种书面和间接的审查方式确认程序性事实，甚至不经控辩双方的有效参与，就直接作出采纳或者驳回的决定。不仅如此，这些动辄以“决定”名义所作的裁判结论，还普遍剥夺了当事人提出上诉的机会，检察机关事实上也难以提出抗诉。[3]

2010年7月1日，最高法院、最高检察院会同其他三个部门颁布实施了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的决定》（以下简称为《非法证据排除规定》），在确立了非法证据的范围以及排除非法证据的后果之后，建立了非法证据排除规则的适用程序。该项司法解释确立了非法证据排除的启动方式、程序性审查优先原则以及初步审查与正式审查相分离的机制，还规定了侦查人员出庭作证的义务，建立了证明责任分配的原则以及相应的证明标准。[4]《非法证据排除规定》的生效实施，标志着一种针对侦查程序合法性的程序性裁判机制，在中国法律中初步得到确立。

当然，《非法证据排除规定》的颁布，并不意味着必然会得到有效的实施。从中国近20年的刑事司法经验来看，这种旨在限制控方证据的法庭准入资格、制裁非法侦查行为的非法证据排除规则，在实施中将是步履维艰，甚至是命运多桀的。[5]尽管如此，作为迄今为止第一部建立程序性裁判机制的司法解释，它为我们分析中国的程序性裁判问题提供了一个难得的样本。

本文所要研究的并不是一般意义上的程序性裁判机制问题。对这一问题，笔者在以往的研究中已经有过系统的分析。[6]本文所要讨论的是程序性制裁中的证据规则问题。一般而言，证据规则所要规范的是证据的法庭准入资格以及案件事实的证明问题。传统上，刑事证据法是围绕着控制定罪问题而存在的，与此相关的证据法理论也大都将避免无根据的、任意的甚至错误的定罪，作为学术立论的前提和基础。但是，在程序性裁判领域，法院所要面对的不是检察机关的指控是否成立的问题，而是控辩双方所发生的程序性争议如何解决的问题。为解决这类程序性争议，法院需要对控辩双方提出的证据确立采纳标准，适用排除规则，也需要在控辩双方之间确立证明责任的分配原则，确定司法证明的标准。而所有这些旨在规范程序性裁判程序的证据规则，都与传统的以定罪为中心的证据规则有着实质性的差异，而有重新探索的必要。

有鉴于此，本文拟以实体性裁判中的证据规则为参照系，总结程序性裁判中的特殊证据理念，从而为程序性裁判中的证据规则确立理论基础。在此前提下，本文将就程序性裁判过程中的证据准入资格、证明责任等具体的证据问题，进行初步的讨论。考虑到中国目前主要在非法证据排除规则问题上确立了较为完整的程序性裁判机制，而对其他大量的程序性争议问题，法院尽管会作出裁判结论，却没有确立相应的司法裁判程序，因此，本文主要以非法证据排除规则的适用程序为样本展开讨论。不过，笔者也将简要论及在普遍意义上如何确立程序性裁判中的证据规则问题。

二、程序性裁判中的证据理念

（一）程序性裁判中的自由证明理论

在英美法中，有关程序性事实的证明，适用较为简易的程序，并对证据的可采性不作严格的限制，那些被用来规范犯罪事实认定过程的证据排除规则，基本上对程序性事实的认定过程不具有约束力。不仅如此，有关程序性事实的证明，适用不同于实体性裁判的责任分配规则和证明标准。[7]

在大陆法中，司法证明有严格证明与自由证明之分。对于诸如犯罪事实的构成要件该当性、违法性和有责性等实体争议事实，适用严格证明法则，也就是确立严格的形式法则。这种“严格的形式性”主要表现在三个方面：一是使用法定的“证据方法”，也就是只能以法律准许的证据方法来认定案件事实；二是遵循法定的“调查程序”，尤其要适用直接、言词和公开的审理原则；三是法官对案件事实所形成的内心确信要达到最高的程度。相反，对于诸如诉讼要件、羁押、搜查、证据保全、回避等程序争议事项，则适用自由证明法则。在自由证明适用的场合，法院不受法定的证据方法和调查程序的限制，原则上可以使用任何形式的证据材料来加以证明。法官可以采用查阅卷宗、电话询问等方法查明程序性事实，而不受直接、言词和公开原则及传闻证据规则的限制。[8]

而根据中国主流的证据法理论，对于程序性事实的认定适用自由证明的准则。尤其是对于诸如回避、延期审理、证据展示、证人资格等程序性事实，法律学者普遍认为不需要确立过于严格的证据方法和调查程序，也不应设立过高的证明标准。但《非法证据排除规定》在供述取得合法性的证明问题上，却采取了一种相对严格的证明方式。根据这一规定，公诉方可以通过提供侦查讯问笔录、当庭播放录音录像等方式，来证明供述取得的合法性，也可以通知“讯问时其他在场人员或者其他证人”出庭作证。如果“仍然不能排除刑讯逼供嫌疑的”，公诉方则可以通知负责讯问的侦查人员出庭作证。在公诉方举证后，控辩双方可以就供述取得是否合法的问题进行质证和辩论。当然，对于被害人陈述、证人证言以及实物证据取得的合法性问题，则没有明确确立上述证明准则。

由于在广义上的程序性争议问题上，中国法律并没有建立专门的程序性裁判机制，法院一般按照一种行政化的方式作出决定，几乎完全排除了控辩双方的参与机会，这使得法学界倡导的“优先适用自由证明”的观点并没有在现行法律中得到体现。而《非法证据排除规定》针对特定程序性争议所确立的证明机制，则显示出程序性裁判中证据规则的发展还存在着另外一套逻辑体系。当然，这种证明机制在被告人供述取得的合法性问题以外的场合，似乎还没有得到推行的迹象。自由证明的理念也还有着广泛适用的可能性。于是，我们就需要回答以下几个重要的问题：为什么在程序性事实的证明中要适用有别于实体性裁判中的证据规则?为什么在诸如被告人供述的自愿性等问题的认定上，要确立相对严格的证据规则?

（二）以实体性裁判为参照系的分析

在实体性裁判过程中，法院要对被告人的犯罪事实加以认定，并就被告人应否承担刑事责任的问题作出判决。在这种以定罪控制为中心的审判程序中，法院所要解决的主要问题是避免任意和错误的定罪，保证被告人获得公正的审判。为此，法院需按无罪推定理念，确保被告人获得“法律上无罪”的程序保障，促使公诉方承担证明被告人有罪的责任。为此，实体性裁判需要确立严格证明的机制，使得证据方法和事实调查程序具有严格的形式。

与实体性裁判不同的是，程序性裁判并不解决被告人的刑事责任问题，而主要用来解决控辩双方发生的程序性争议。对于这种程序性争议的裁判结论，或许会对刑事诉讼的进程具有程度不同的影响，但一般不会直接影响案件的实体结局，更不会带来要么导致有罪、要么促成无罪的严峻局面。相对于被告人是否构成犯罪的问题而言，诸如回避、管辖异议、证据展示等方面的程序性事实，即便发生事实认定上的错误，也通常不会带来严重的法律后果。实体性裁判中经常所要面临的冤枉无辜、放纵犯罪的危险，在程序性裁判中是不会出现的。比如说，对于某一合议庭成员应否回避的问题，法院即便无理拒绝被告方的回避申请，也主要会带来合议庭的中立性受到消极影响的问题，而一般不致于导致合议庭形成误判的结果。

实体性裁判之所以要确立严格证明的机制，除了要避免错误定罪的风险以外，还要保证被告人获得公正的审判，使其各项诉讼权利得到较为充分的保障。但在程序性裁判过程中，这种以被告人为中心的程序理念失去了存在的前提。通常情况下，控辩双方对于回避、管辖、延期审理等程序问题，都有着平等提出诉讼请求的机会，法院对控辩双方提出的程序性争议也要给予平等的裁决。除了后面将要分析的被告人供述的自愿性问题以外，法院对于绝大多数程序性争议问题只要做到不偏不倚地认定事实、一视同仁地适用法律，就足以保证被告方受到公平对待了。不仅如此，在大多数程序性裁判过程中，被告人只要获得律师的有效帮助，就足以与公诉方展开平等的诉讼争辩，而通常不存在“一方强大，另一方弱小”的不均衡对抗问题。正因为如此，所谓的“平等武装”，也就是“天平倒向弱者”的理念，在程序性裁判中并不适用。当然，这只是一般原则。至少在被告人供述取得的合法性问题上，法院在适用非法证据排除规则方面要遵循例外的规则。

可以说，程序性裁判所具有的维护公平游戏规则的诉讼功能，决定了它与实体性裁判具有实质性的区别。也正是这种特殊的诉讼功能，决定了它具有明显的民事诉讼特征，而不具有典型的“刑事诉讼特质”。具体而言，控辩双方围绕着程序性问题所发生的争议，与民事纠纷具有相似之处。无论是对回避问题、管辖问题、延期审理问题，还是对非法证据排除问题，控辩双方都可以向法庭提出诉讼请求，并申请法庭作出裁判。对于这些程序问题，控辩双方可以提出诉讼请求，也可以撤回诉讼请求，法庭甚至可以说服双方举行和解，甚至直接进行调解。在很大程度上，程序性裁判程序的启动，以控辩双方对有关程序问题存在争议为前提，而双方的合意则对法庭的程序性裁判结论具有决定作用。这显然说明，民事诉讼中的当事人处分原则，在程序性裁判程序中具有一定的适用性；而刑事诉讼所固有的那种国家追诉主义、起诉法定主义以及法院依据职权主动进行调查的理念，在程序性裁判中基本上没有适用的空间。

程序性裁判程序既然具有民事诉讼的基本品格，那为什么那种旨在规范程序性事实认定的证据规则要遵循自由证明的准则呢?其实，这是由程序性裁判程序对诉讼效率的考虑所决定的。基于节省诉讼成本和提高诉讼效率的考虑，任何国家的刑事诉讼都会将司法资源集中投入到实体性裁判之中，尤其是运用到对被告人犯罪事实的证明过程之中。而且即使是实体性裁判程序，也会因为案件的复杂程度和控辩双方的争议程度，而有着繁简分流的制度设计。对于那些被告人自愿认罪、对指控罪名不持异议的轻微刑事案件，法院可以按照较为简易的程序加以审理。不仅如此，同样是出于节约诉讼成本的考虑，对于控辩双方就程序性事项发生争议的场合，法院所进行的程序性裁判过程也应选择较为简易的程序，从而确保这类争议得到快速的处理。与此同时，对于控辩双方提出的相关证据，法律一般也不设置严格的证据能力要求，更不会动辄适用证据排除规则。例如在美国，被告方通常只能在开庭之前提出排除非法证据的申请，法庭审理一旦正式开始，一般禁止提出此类诉讼请求。[9]而在英国，法庭为裁决控方证据的合法性问题所举行的“预先审核”程序，给予控辩双方当庭辩论的机会。但除非控辩双方围绕事实问题存在争议，否则，法庭不会传唤证人出庭作证，而对证据采取书面、间接的审查方式。[10]在德国，为解决诸如回避、诉讼要件、证人资格等方面的争议，法庭可以采取相对自由的证明方法，甚至可以直接通过阅卷、电话询问等非正式方式进行证据调查。这些程序性裁判的简易程序设计，都体现出提高效率、避免诉讼拖延的考虑。[11]

（三）被告人供述问题的特殊性

既然程序性裁判通常具有较为简易的程序模式，适用自由证明的理念，那么，为什么在针对被告人供述的证据能力问题上，中国司法解释却采取了一种相对严格的证明机制呢?

事实上，无论是英美法还是大陆法，对于被告人供述的合法性问题，都确立了某种有别于普通程序性裁判的程序机制。与搜查令的发布、羁押命令的制作、对回避申请的裁决以及保释听证等程序相比，那种针对被告人供述合法性所举行的司法审查程序要相对更为正规、复杂一些。而与物证、书证等证据的合法性审查程序相比，那种针对被告人供述的合法性审查，也要遵循更为严格的证明机理。之所以作此制度设计，主要是考虑了以下几个方面的因素：一是被告人身陷囹圄，丧失了人身自由，其所作的有罪供述带有先天的不自愿性；二是被告人所获得的律师帮助极为有限，律师在搜集侦查人员非法讯问的证据方面会遇到程度不同的困难；三是侦查人员在羁押性讯问中具有主观随意性，无论是在讯问的时间选择、地点、持续时间还是在适用的讯问手段等方面，都存在着滥用权力、滥施暴力的危险；四是侦查人员一经采取酷刑、暴力、威胁等非法讯问手段，就很容易造成被告人被“屈打成招”，作出虚假的供述，甚至酿成刑事误判；五是无论是被告人还是辩护律师，在证明侦查人员非法讯问方面都存在着信息不足的问题，而侦查人员则有着保存证据、提供证据的便利，他们可以通过制作笔录、制作视听资料、保留医疗检查记录等各种方法，来证明侦查行为的合法性。[12]

民事诉讼行为与诉讼时效中断之关系辨析

叶知年


摘 要 民事诉讼行为与诉讼时效中断的关系极为密切。民事诉讼行为作为诉讼时效中断的事由是相对的，非确定的；民事诉讼行为引起诉讼时效中断的效力仅及于当事人，但亦有例外。我国法律关于民事诉讼行为与诉讼时效中断之关系的规定过于抽象、简单，应当修改和完善。
关键词 民事诉讼行为 诉讼时效 中断 法律效力

诉讼时效为权利人在法定期间内不行使权利，即丧失诉请法院强制义务人履行义务的权利。法律规定诉讼时效制度的目的在于督促权利人及时行使权利，以维护社会、经济秩序的稳定。但是，在某些情形下，权利人可能竭尽全力，亦无法行使权利，或者有正当理由未及时行使权利。此时，为体现对权利人公平和对社会公正的原则，各国法律规定了诉讼时效中断制度。发生诉讼时效中断的事由很多，民事诉讼行为即为其中重要事由之一。我国《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼……而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”然而，如何正确理解和适用这一规定，理论界和实务界存有争议。笔者不揣浅陋，拟在比较分析民事诉讼行为与诉讼时效中断之关系的基础上，对《民法通则》第140条的理解和适用提出自己的看法。

一

起诉是指自然人、法人和其他组织因自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议，向法院提出诉讼请求，要求法院作出裁判的诉讼行为。它为权利人行使其权利最确实而有效的方法，各国民法皆将其作为诉讼时效中断的事由。如《法国民法典》第2244条规定：“向欲阻止时效进行的人送达法院的传票，即使是紧急审理之传票……即中断时效的进行并且中断进行诉讼的期限。”《德国民法典》第209条第1款规定：“（1）权利人提起请求履行或者确认请求权之诉，或者请求法院发给执行证书或者执行判决之诉时，时效中断。”《日本民法典》第147条规定，时效因请求而中断，这种请求包括诉讼上的请求和诉讼外的请求，诉讼上的请求即起诉。我国《民法通则》第140条亦将起诉作为诉讼时效中断的事由。而依民事诉讼法理论，根据诉的目的和内容不同，可以将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉；根据诉讼的形式不同，可以将诉讼分为本诉、反诉和附带民事诉讼。权利人不论提起何种之诉，都不影响诉讼时效的中断。权利人可以提起确认之诉，亦可以提起给付之诉或者变更之诉；可以是独立民事诉讼，也可以是刑诉附带民事诉讼、行政诉讼附带请求损害赔偿。[1]只要权利人的起诉符合法定条件，均可发生诉讼时效中断。但是，权利人单独提起行政诉讼、刑事自诉或者检察院提起公诉，由于不是以直接行使私权为目的，不能发生诉讼时效中断。
那么，起诉何时起发生诉讼时效中断？实务界颇有争议。第一种意见认为，应自权利人向法院提起诉讼时起，发生诉讼时效中断；第二种意见认为，应自法院受理起诉时起，发生诉讼时效中断；第三种意见认为，应自法院将起诉状副本送达被告或者将口头起诉内容告知被告时起，发生诉讼时效中断。通说认为第一种观点较为可取，笔者亦赞同。理由是权利人向法院提起诉讼，表明其已经积极行使自己的民事权利，诉讼时效自应中断，第二种意见不利于保护权利人的民事权益，因权利人起诉和法院受理起诉之间有时间间隔，第三种意见极易因法院的迟延，未及时将起诉状副本送达被告或者将口头起诉内容告知被告，而使权利人遭受不测之损害。
起诉作为诉讼时效中断的事由，是有条件的，而非确定的。各国民法规定，在某些情形下，起诉并不能发生诉讼时效中断。《法国民法典》第2247条规定：“以下情形，不视为时效中断……如原告撤诉，……或者如原告的诉讼请求被驳回。”《德国民法典》第212条第1款规定：“（1）如果撤诉或者因被未审理诉讼事实而作出的判决驳回起诉时，因起诉而中断的时效视为未中断。”《日本民法典》第149第规定：“裁判上的请求，于诉被驳回或者撤回时，不发生时效中断的效力。”在我国司法实践中，在下列情形下，权利人的起诉行为不发生诉讼时效中断：
（一）撤诉，即原告向法院表示撤回自己起诉请求的诉讼行为。它有两种情形：一是申请撤诉，原告明确申请撤回起诉；二是按撤诉处理，法院从原告的某种行为中推定其撤回起诉。不论何种情形，都说明权利人不再愿意通过民事诉讼程序解决民事争议。但法院裁定准许撤诉或者按撤诉处理后能否发生诉讼时效中断，我国《民法通则》第140条未作规定，理论界有争议。第一种观点认为，撤诉仍发生诉讼时效中断，“自人民法院裁定准许撤诉之日起，诉讼时效重新开始。”[2]第二种观点认为，“权利人起诉后又撤诉的，表示权利人放弃请求国家保护其权利的主张，所以应当视为未起诉，不能发生时效的中断。”[3]笔者赞同第二种观点，理由是权利人起诉后申请撤诉或者法院按撤诉处理，表明权利人否定了行使权利的行为，放弃了请求法院以国家强制力对其民事权利予以保护的要求，不发生起诉的效果，因此不能发生诉讼时效中断。我国《海商法》第267条第1款就规定：“请求人撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回的，时效不发生中断。”不过，虽然撤诉不能发生诉讼时效中断，但法院受理原告起诉，将起诉状副本送达被告或者将口头起诉内容告知被告后，裁定准许撤诉或者按撤诉处理的，此时可依“当事人一方提出要求”之规定，自被告收到起诉状副本或者知悉口头起诉内容时起，发生诉讼时效中断。
应当注意的是，各国民法以和解为诉讼时效中断的事由。如《法国民法典》第2245条规定：“为进行和解而传唤当事人至治安官办公室，并且当事人此后在法定期间内向法院提出传唤状时，由此引起的时效中断，自为进行和解而传唤之日起计算。”《日本民法典》第151条规定：“为和解而进行的传唤，于相对人不到场或和解不成时，除非于一个月内提起诉讼，不发生时效中断的效力。于任意到场情形，和解不成时，亦同。”我国《民事诉讼法》第51条亦规定：“双方当事人可以自行和解。”不过，在民事诉讼进行中，双方当事人自行和解并达成协议，一般看作原告撤诉，和解协议本身并不具有执行力，一方当事人不履行协议，另一方当事人只能重新起诉。但在审判实践中，当事人和解也可能被法院书记员记入笔录，并由法院以调解协议的方式送达双方当事人。所以，我国的当事人和解并没有独立的制度特征，在不同的情况下，它只是导致撤诉或者调解达成的原因而已。[4]原告申请撤诉，法院裁定准许撤诉的，不发生诉讼时效中断，但此时可依“同意履行义务”之规定，自和解协议达成时起发生诉讼时效中断。
（二）起诉被驳回。权利人的起诉不符合法定条件，法院裁定不予受理或者驳回起诉时，等同于权利人没有起诉，亦不能发生诉讼时效中断。但有两种例外：一是权利人向无管辖权的法院起诉。权利人向无管辖权的法院起诉后，接受起诉的法院可能有两种处理办法，即在审查起诉时发现自己无管辖权，裁定不予受理，告知权利人向有管辖权的法院起诉；或者在受理起诉后发现自己无管辖权，裁定移送有管辖权的法院受理。此时虽然权利人选择起诉法院的目标产生错误，但为防止因向无管辖权的法院起诉或者移送有管辖权的法院受理而致诉讼时效期间届满，权利人的权利得不到保护的现象发生，各国民法规定权利人向无管辖权的法院起诉仍发生诉讼时效中断。如《法国民法典》第2246条规定：“法院传票传唤，即使传唤至无管辖权的法官面前，亦中断时效。”笔者认为，管辖为法院内部受理第一审民事案件的分工和权限，仅以接受起诉的法院无管辖权为由不发生诉讼时效中断，显然对权利人不公平。因此，权利人向无管辖权的法院起诉，无管辖权的法院不予受理，权利人转向有管辖权的法院起诉，或者无管辖权的法院将案件移送有管辖权的法院受理，仍自有管辖权的法院受理起诉或者接受移送的法院受理时起，发生诉讼时效中断。二是权利人提起上诉。依我国《民事诉讼法》第140条第1款之规定，当事人对不予受理或者驳回起诉的裁定不服的，有权提起上诉。当事人一旦提起上诉，第一审法院不予受理或者驳回起诉的裁定不发生法律效力，此时诉讼时效是否中断未定。第二审法院经审理后，裁定维持原裁定，即对权利人的起诉不予受理或者驳回起诉的，不发生诉讼时效中断；裁定应予受理的，溯及既往地自权利人向第一审法院提起诉讼时起，发生诉讼时效中断。

二
在民事诉讼进行中，起诉不是发生诉讼时效中断的唯一事由。各国民法在规定起诉发生诉讼时效中断的同时，规定了与起诉有同一效力的事项亦可发生诉讼时效中断。如《德国民法典》第209条第2款规定：“下列情形与提起诉讼具有同等效力：1、在督促程序中送达支付令；1a . 因向调解处提出《民事诉讼法》第794条第1款第1项所列举种类的调解申请而行使请求权；2、在破产程序中或者在海商法规定的分配程序中申报债权；3、在诉讼中主张请求权的抵销；4、请求权取决于诉讼结果时，在诉讼中发布诉讼通告；5、开始执行行为，或者在已指定的法定或者其他行政机关强制执行时，提出强制执行申请。”《日本民法典》第150条和第152条规定：“支付督促，因债权人于法定期间不声请假执行而丧失其效力时，不发生时效中断的效力。”“破产程序的参加，于债权人撤销参加或其参加请求被驳回时，不发生时效中断的效力。”但我国《民法通则》第140条对与起诉有同一效力的事项未予规定，这给民事诉讼实践带来了难题。为解决立法滞后与民事诉讼实践需要之间的矛盾，须对《民法通则》第140条作扩张性解释，即“法律条文之文义失之过于狭窄，不足以表示立法真意，因此扩张法律条文之文义，以求正确阐释法律意义内容。”[5]依扩张解释方法，下列与起诉有同一效力的事项，乃权利人以其他方式向国家机关请求保护其民事权利，表明权利人在积极地行使自己的民事权利，应发生诉讼时效中断。
（一）权利人依督促程序申请支付令。督促程序是法院根据债权人的申请，以支付令的形式催促债务人限期履行给付金钱和有价证券义务的特殊程序。《民事诉讼法》设定督促程序的目的，在于以简单快速的程序催促债务人向债权人清偿债务。债权人依督促程序申请支付令，表明其在积极地行使自己的民事权利，因而发生诉讼的约束力，与起诉相同。法院接受债权人的支付令申请后，经审查认为符合法定条件予以受理的，自法院收到申请书时起发生诉讼时效中断。但在下列情形下，债权人申请支付令的行为不发生诉讼时效中断：1、债权人的申请不符合法定条件的；2、债权人撤回支付令申请的；3、债务人在法定期间内提出书面异议，法院裁定终结督促程序的；4、支付令不能送达债务人的。不过，遇有第二、三种情形的，可依“当事人一方提出要求”之规定，自债务人收到支付令时，发生诉讼时效中断。
（二）权利人申请公示催告。公示催告程序是法院根据申请人的申请，以公示方式催告不明的利害关系人在法定期间主张权利，如无人主张权利，则依申请人的申请作出除权判决的程序。《民事诉讼法》设定公示催告程序的目的，在于体现法律的公正原则和商事流转的安全，保护票据权利人以及善意的第三人，以调整票据丧失后的法律关系。票据权利人在票据被盗、遗失或者灭失后，向法院申请公示催告，亦表明其在积极地主张票据权利。因此，法院接受权利人的公示催告申请后，经审查认为符合法定条件予以受理的，自法院收到申请书时起发生诉讼时效中断。权利人依除权判决主张权利时，对方不得以超过诉讼时效期间为由拒绝履行义务。但在下列情形下，票据权利人申请公示催告的行为不发生诉讼时效中断：1、申请的申请不符合法定条件的；2、公示催告申请人在公示催告前撤回申请的；3、利害关系人向法院申报权利，法院经审查符合申报条件的；4、公示催告期间届满，申请人不在法定期间内申请法院作出除权判决的。不过，遇有第三种情形的，可依“当事人一方提出要求”之规定，自利害关系人知悉公示催告内容时起，发生诉讼时效中断。
（三）债权人申请宣告债务人破产或者在破产程序中申报破产债权。破产程序是企业法人因严重亏损、无力清偿到期债务，法院根据债权人或者债务人的申请，宣告债务人破产，并将债务人的破产财产依法在全体债权人中按比例进行分配的程序。债权人申请宣告债务人破产或者在破产程序中申报破产债权，表明债权人主张自己有债权，故宣告债务人破产的申请或者破产债权的申报包含为时效要素事实状态之否定，从而应有发生诉讼时效中断的效力。因此，法院接受债权人的破产申请后，经审查符合法定条件予以受理的，或者债权人在破产程序中申报破产债权，法院经审查符合申报条件的，自债权人申请宣告债务人破产或者申报破产债权时起发生诉讼时效中断。但在下列情形下，债权人申请宣告债务人破产或者申报破产债权的行为不发生诉讼时效中断：1、债权人申请宣告债务人破产或者申报破产债权的行为不符合法定条件的；2、债权人撤回破产申请或者破产债权申报的；3、法院裁定撤销破产程序的，债权人的破产申请视为未发生，不发生诉讼时效中断，而债权人的破产债权申报，因其为诉讼时效中断事由是由于债权人权利的行使，仍发生诉讼时效中断。
（四）权利人申请诉前财产保全。诉前财产保全是指起诉前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制性措施。依《民事诉讼法》第93条之规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施。另依最高人民法院的司法解释，专利权人或者利害关系人可以向法院申请诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为。《民事诉讼法》设定诉前财产保全制度的目的，在于通过采取一系列限制有关财产处分或者转移的措施来保护利害关系人的合法权益。利害关系人之所以要申请诉前财产保全，是因为意识到情况紧急，其合法权益有遭受难以弥补的损害之虞，是在积极地维护自己的民事权利。因此，法院接受诉前财产保全或者诉前责令停止侵犯专利权行为的申请后，经审查认为符合法定条件予以受理的，自法院收到诉前财产保全或者诉前停止侵犯专利权行为的申请时起，发生诉讼时效中断。但在下列情形下，利害关系人的申请行为不发生诉讼时效中断：1、申请人的申请不符合法定条件的；2、申请人撤回诉前财产保全或者诉前责令停止侵犯专利权行为的申请的；3、申请人在法院采取保全措施或者停止有关行为的措施后十五日内不起诉的。不过，遇有第三种情形的，可依“当事人一方提出请求”之规定，自被申请人收到诉前财产保全或者诉前停止侵犯专利权行为的裁定时发生诉讼时效中断。
（五）权利人申请强制执行或者法院依职权强制执行。民事执行是法院根据生效的法律文书，运用国家强制力强制债务人履行生效法律文书所确定的义务，以实现或者满足债权人民事权利的行为。《民事诉讼法》规定执行程序的目的，在于实现债权人的私权，最终确保法的安定。权利人申请强制执行或者法院依职权强制执行基于确定裁判，其原有的请求权已因起诉而发生诉讼时效中断，只是于其终结时起重新进行之诉讼时效，再因强制执行的申请或者采取而中断，并可使诉讼时效于执行程序终结前不再重新进行，故有以其为诉讼时效中断的独立事由之必要。因此，法院接受权利人的强制执行申请或者依职权强制执行的，自法院收到权利人的强制执行申请或者依职权强制执行时起，发生诉讼时效中断。但在下列情形下，权利人的强制执行申请或者法院的强制执行行为不发生诉讼时效中断：1、申请执行人撤回执行申请的；2、申请执行人和被执行人达成和解协议的。不过遇有第二种情形的，可依“同意履行债务”之规定，自和解协议达成时发生诉讼时效中断。
（六）权利人向仲裁机构申请仲裁。仲裁是指当事人自愿达成协议，将纠纷提出交非司法机构的第三方审理，并由该第三方作出对他们均有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度或者方式。仲裁与诉讼一样，都是解决民事纠纷的制度或者方式。权利人申请仲裁，与起诉相同。因此，仲裁机构接受权利人的仲裁申请，经审查符合法定条件予以受理的，自权利人申请仲裁时起发生诉讼中断。但在下列情形下，权利人的仲裁申请不发生诉讼时效中断：1、权利人的申请不符合法定条件的；2、权利人撤回仲裁申请的。不过，遇有第二种情形的，可依“当事人一方提出请求”之规定，自被申请人知悉仲裁申请内容时起发生诉讼时效中断。
（七）权利人向人民调解委员会提出调解请求的。人民调解委员会是基层调处民事纠纷的组织，权利人要求人民调解委员会调解，即是主张自己的民事权利，与起诉有同样的结果，自权利人向人民调解委员会提出请求时起，发生诉讼时效中断。应当注意的是，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第16条规定：“继承人在知道自己的权利受到侵犯之日起的二年之内，其遗产继承权纠纷确在人民调解委员会进行调解期间，可按中止诉讼时效处理。”这一规定将诉讼时效的中止与中断混为一谈，应解释为遗产继承权纠纷发生后，继承人向人民调解委员会提出调解请求的或者经过人民调解委员会调解的，应按中断诉讼时效处理。所以，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第177条规定，继承的“诉讼时效的中止、中断、延长，均适用民法通则的有关规定”。
（八）权利人向有关单位提出保护民事权利的请求的。这里的“有关单位”是指除人民调解委员会之外，具有调解处理民事纠纷功能的单位。由于这些单位担负着保护民事主体的民事权利和处理相关纠纷的职责，权利人向这些单位提出民事权利请求，同样亦是在积极地行使自己的权利，与起诉有同样的后果，自权利人向这些单位提出民事权利的请求时起，发生诉讼时效中断。如依《道路交通事故处理办法》第30条之规定，公安机关处理交通事故，应当在查明交通事故原因、认定交通事故责任、确定交通事故造成的损失情况后，召集当事人和有关人员对损害赔偿进行调解。因此，当事人之间的道路交通事故损害赔偿纠纷经公安机关调解的，发生诉讼时效中断。但是，权利人如果不是向有权处理民事纠纷的有关单位而是其他单位提出民事权利请求的，一般不发生诉讼时效中断。

三

诉讼时效中断的效力，在于使此时已经进行的时效期间归于无效，重新计算诉讼时效期间。起诉及与起诉有同一效力的事项引起诉讼时效中断后，亦具有此效力。具体而言，其法律效力表现为：
（一）时的效力
时的效力是指诉讼时效从何时重新开始计算。对此，各国民法规定，应自中断事由终止时起重新计算诉讼时效期间。如《德国民法典》第217条规定：“时效中断后，在中断前已经过的时间不予计算；新的时效自中断终止后重新开始计算。”《日本民法典》第157条规定：“（一）中断的时效，自中断事由消灭时起，重新开始进行。（二）因裁判上的请求而中断的时效，自裁判确定时起，重新开始进行。”我国《民法通则》第140条规定：“从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”理解上，是指中断事由终止之时，还是中断事由发生之时，抑或其他时间呢？不无疑问。笔者认为，对此应作目的解释，即“以法律规范目的为根据，阐释法律疑义，”[6]《民法通则》第140条之“从中断时起”应作中断事由终止之时解。因为，一方面提起诉讼即重新计算诉讼时效期间，会出现权利人正行使权利而诉讼时效中断的结果，有悖于诉讼时效制度的宗旨；另一方面，我国《民事诉讼法》规定了审理期限，提起诉讼即重新计算诉讼时效期间，会出现权利人请求权的诉讼时效期间已届满而法院仍要审理、裁判的现象。所以，属于提起诉讼、申请仲裁等原因而发生诉讼时效中断的，应从裁判或者裁决生效之日起重新计算诉讼时效期间；属于与起诉有同一效力的其他事项而发生诉讼时效中断的，应从该程序终结时起重新计算诉讼时效期间。但权利人向人民调解委员会提出调解请求，经调处达不成协议的，诉讼时效期间重新计算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新计算。
诉讼时效中断后，重新计算的期间通常适用原来的诉讼时效期间。但是，有的国家民法对有“名义”的请求权，特别是那些已经发生既判力的请求权，即使先前的时效比较短促，亦应延长或者适用普通时效期间。如《德国民法典》第218条、第219条和第220条第1款规定：“（1）以确定判决确认的请求权，即使该权利本身应适用短期时效的规定，在判决后仍适用三十年的时效规定。因可执行的和解或者可执行的证书而产生的请求权，以及因破产程序确认的请求权成为可执行时，亦同。如果此项确认涉及将来才到期的定期给付，适用短期时效期间的规定。”“附有保留的确定判决，也视为第211条第1款和第218条第1款意义上的确定判决。”“（1）向仲裁法院或者特别法院、行政法院或者行政机关主张请求权的，准用第209条至第213条、第215条、第216条、第218条、第219条的规定。”其理由是，按法律规定短期消灭时效，系以避免举证困难为主要目的，如请求权经法院判决确定，或和解、调解成立者，其实体权利义务关系，业已确定，不再发生举证问题，为保护债权人之合法权益，以免此种债权人明知债务人无清偿能力，仍须不断请求强制执行或为其他中断时效之行为。[7]同样，我国《民法通则》对这一问题未作规定，上述作法可资借鉴，将来立法时可考虑某些特定情形下重新计算的短期诉讼时效期间适用普通诉讼时效期间。
（二）人的效力
人的效力是指诉讼时效中断后对哪些人有拘束力。诉讼时效中断系基于人的行为，虽有时效成立要素的存在，尚未达到欠缺时效成立要素的程度，但为了保护其他未做出中断诉讼时效和行为的当事人的合法权益，即使当事人加以否定，没有使其发生时效效力的必要，而认为有中断的效力。因此，起诉及与起诉有同一效力的事由发生诉讼时效中断后，仅有相对的效力，只对当事人或者继承人、权利承受人有拘束力。所谓当事人，是关于为诉讼时效中断行为的人及受其行为的人。如同一债务人对数个债权人同时负有债务时，其中一个债务人起诉，而其他债权人未起诉，则仅对起诉的债权人发生诉讼时效中断。
不过，民法以权利为本位，着重保护民事权利的实现，为保护权利人的利益，诉讼时效中断效力的相对性亦有例外。如债权人对主债务人起诉或者为与起诉有同一效力的行为时，对保证人发生效力。这是因为，如果主债务的诉讼时效中断，其效力不及于保证合同，那么，当主债务人无力清偿债务时，保证人会以超过诉讼时效为由进行抗辩，拒绝履行保证义务，使债权人的权利落空，对债权人利益的保护不当。反之，如果主债务人的诉讼时效中断，其效力及于保证合同，则债权人的利益就有了保障。我国《担保法》第25条第2款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内……债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”这就是说，在一般保证中，债权人在保证期间内向主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，主债务人的诉讼时效中断，保证期间亦中断；在连带责任保证中，主债务人的诉讼时效中断，保证期间不受诉讼时效期间制度的约束。笔者认为，保证期间的性质为除斥期间，不应发生中断。《担保法》的上述规定容易使人对保证期间的性质产生模糊认识，应予修改。对此，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第31条和第34条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”关于主合同诉讼时效中断的效力是否及于保证合同，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第36条第1款规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。” 其理由是，保证合同是从属于主合同的从合同，保证之债属于从债，故在一般保证合同中，主债务的诉讼时效及于从债务，从债务的诉讼时效应当以主债务的诉讼时效为依据，但在连带责任保证合同中，鉴于保证合同具相对的独立性，保证和债务人处于同一法律地位，因此引起债务人的诉讼时效中断的起诉及与起诉有同一效力的事项，并不影响债权人向保证人直接主张权利。不过，有学者认为，在一般保证中，由于《担保法》第17条规定，债权人必须首先向债务人提起诉讼或者申请仲裁，而不能直接单独起诉保证人，一旦保证人以上述方式主张了自己的权利，根据《民法通则》的规定，主合同的诉讼时效中断。根据《担保法》第25条的规定，保证期间的作用已经消灭。此时，保证合同的诉讼时效还没有开始起算，还谈不到中断问题。主债务的判决生效后，也就不存在主债务诉讼时效的中断问题。因此，上述司法解释规定的关于“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断”，实际上是不会存在的，这是一个纰漏。[8]此种观点不无道理。


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