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《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)的建议（一）－关于征收决定的生效时间的确定

郑书宏 卢宇


　　2010年1月29日，国务院法制办向社会公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)（以下简称“征求意见稿”），并就该条例的完善征求社会意见。该征求意见稿第二十条第二款规定，被征收房屋的市场评估价格不得低于征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。而征求意见稿并没有明确如何确定决定生效日。笔者认为，条例中应当明确规定确定该决定生效的具体条件。

一、确定征收决定生效时间的意义

1、确定物权变动时间

　　《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。根据该条规定，一旦征收决定生效，则被征收标的的所有权就直接的发生变化。若无判定该征收决定的生效时间的标准，原权利人所有权消灭的时间就无法确定，由此易导致权利人及其他利害关系人在继承、房屋买卖以及物业管理等领域的纠纷。以买卖为例：征求意见稿第十一条并没有规定征收范围公告后房屋不得买卖（且规定不得买卖也不合法），在征收范围公告后原所有权人可能在征收决定做出或者征收决定公告后将房屋出卖。如不能确定征收生效的时间，则无法认定其买卖合同的效力，从而影响交易的安全和对买受人权利的保护不周。

2、确定市场评估价格

　　征求意见稿第二十条第二款规定：被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。从2001年《城市房屋拆迁管理条例》开始实施以来，各地因拆迁引发的纠纷，绝大多数均因补偿金额不一致而发。前车之鉴，《国有土地上房屋征收与补偿条例》应当完善立法以尽量避免在此问题上导致纠纷发生。若按照草案第二十条第二款规定，且未明确规征收决定生效日期的情况下，无疑给确定补偿价格又增加了难度，从而导致纠纷发生。

二、对具体行政行为生效时间的考察

　　具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。就具体行政行为生效时间的确定，目前有以下几种方式：

1、告知之时生效。即行政行为的效力在告知行政相对人之时发生。目前，各国的立法例有：《联邦德国行政程序法（1997年）》第43条第1项规定：“行政行为以对相对人或涉及的人通知的时刻开始生效。行政行为内容的有效以通知为准。”《韩国行政程序法（1996年）》第15条第1项，《荷兰国基本行政法典（1994年）》（行政程序法部分）第三章第40、41条等。同时，虽然有的国家在法律上规定行政行为自作出之日起发生效力，但实际上仍然是以告知之时为生效时间的（见：应松年：比较行政程序法[M] 北京：中国法制出版社，1999。）[1]。另外，国外判例也支持了以告知之时作为具体行政行为生效时间，如：日本最高法院于昭和29年8月24日和昭和57年7月15日的判决，都确认了这一生效制度（见：[日]盐野宏：行政法[M] 杨建顺 北京：法律出版社，1999。）[2]。然而，告知生效却面临理论障碍。行政行为生效后，即具有先定力、公定力、确定力和执行力。假设，行政主体作出某行政行为后告知了相对人，该行政行为即生效，行政主体可以依法强制执行。这对行政相对人的救济确是不周到的。

2、附款规定之时生效。即为行政行为附款中所定法律事实发生或者规定的时间届至之时。法律事实的发生，有时是事先能够确定或预定的，有时则是事先无法完全预定的。例如，《湖北省物价局关于角鲨烯胶丸、龙珠软膏、小儿广朴止泻口服液等药品价格的批复》规定：“以上价格从1999年9月30日起执行”（见： 中华人民共和国物价公报（湖北版），1999，（11）。） 。《湖北省物价局关于等杂志定价的批复》规定：“上述定价从2000年第一期起执行” （见： 中华人民共和国物价公报（湖北版），1999，（11）。 。

3、受领之时生效。即，是指行政行为须为相对方受领，才开始生效。而受领是指行政机关将行政行为告知相对方，并为相对方所接受。但是对于受领却有不同理解：第一种理解是，受领是指行政行为的“内容已被置于相对人可得而知之状态”，也就是知悉。我国台湾学者张载宇对此解释说：“在口头告知时，告知即为受领；以文书告知时，文书交付时已为受领；对不在一地之相对人为文书送达，以文书送达于相对人之住所或居所为已受领；如相对人住所居所均不明，或其人数过多，无从使其受领时，得以公告或揭示而为告知，其处分自公告或揭示时即生效力；至于对无特别相对人的处分，或对于多数不特定人的处分，如道路通行的禁止，则不须送达经其受领，仅以公告方式，即可发生效力。”（见：张载宇：行政法要论[M] 台湾：台湾省汉林出版社，1977。） 如果以知悉来解释受领，那么告知或知悉与受领并没有什么区别，二者完全可以合二为一，单独将受领作为行政行为的单独的生效形式并没有实际意义。第二种理解是，将受领理解为相对人对行政行为的接受、同意。也就是说，只有经相对人接受或同意后行政行为才能发生法律效力，相对人拒绝接受或同意的行政行为不能发生法律效力。然而，这种理解确是与行政行为的先定力、公定力、确定力和执行力相抵触，在现实中也不太可能。那也由此可见，在存在告知生效规则的前提下，受领生效规则是没有意义的。

4、即时生效。即行政行为一经作出即具有效力，对相对方立即生效。目前，国外的立法例主要有：《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法（1992年）》第57条第1项规定：“受行政法约束的公共行政机关的行为自作出之日起即为有效并产生效力，除非另有规定。”《葡萄牙行政程序法典（1996年）》第127条，《澳门行政程序法（1994年）》第109条也规定，行政行为自作出之日起生效。但是，从法理和立法来看，作出即生效多有不妥之处：首先，作出即生效而不需告知相对人在实践中是很难的。原因在于，做出的决定要确实执行不得不告知相对人。其次，行政行为生效应当有法律依据，而在我国法律上，我们找不到不经告知就可以立即执行的规定。第三，不经告知就发生法律效力，不符合法治的要求。行政行为应当符合法定程序，不经当事人知晓就生效且具有强制力，显然剥夺了当事人的知情权和申辩权。

三、征收决定的生效时间确定

　　根据前文“对具体行政行为生效时间的考察”，我们现在可以假设确定征收决定生效的时间为：作出之日起生效、公告（告知）之日起生效、送到被征收人之时生效或者在征收决定中确定生效的条件或者时间。
　　对于以作出之日起生效、公告（告知）之日起生效和送到被征收人之时生效而言，我们认为不可取。除前文原因外，还有一个原因值得注意，即：征求意见稿第14条同时规定了征收决定应当告知被征收人行政复议以及行政诉讼等权利，倘若作出即生效，该生效的行政决定的确定里和执行力就与该14条发生矛盾，也就是说该决定的确定力和执行力是软的。因此，最好的方式还是以在征收决定中确定生效的条件或者时间方式来确定征收决定的生效时间。当然，在选择该方案后，应当根据行政诉讼法、行政复议法以及本征求意见稿的第十四条等相关规定进行必要的调整。即，在国有土地上房屋征收与补偿条例中明确规定被征收人在公告征收决定后不提起诉讼也不申请复议的，决定生效。而在发布公告中，应当根据行政诉讼法和行政复议法的规定，明确告知公告之日起六十之日内有权申请复议或者在三个月内提起行政诉讼。

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四川君合律师事务所 郑书宏 卢宇


云南省政府


云南省旅游行业管理暂行规定
云南省政府


（1992年3月25日 云南省人民政府发布）


第一条 为了进一步加强旅游行业的管理，提高服务质量，维护旅游业的声誉，保护旅游者的合法权益，促进旅游业健康持续发展，根据《国务院批转国家旅游局关于加强旅游行业管理若干问题请示的通知》（国发〔1991〕8号），结合我省实际情况，制定本规定。
第二条 凡在我省境内经营国际、国内旅游业务的旅行社（含旅游公司，下同），涉外旅游饭店（宾馆）、餐馆、商店、车（船）公司（队），以及其它旅游涉外经营单位，均须遵守本规定。
第三条 旅游行业管理是指对旅游宣传招徕、组织接待和为旅游者提供住宿、餐饮、交通、游览、购物、娱乐等综合服务的统一管理、领导和检查监督，其主要内容是：

（一）贯彻国家发展旅游业的方针、政策、法律法规；
（二）编制发展旅游业的长期、中期规划和年度计划，并组织实施；
（三）协同有关部门审核和管理旅游开发、建设项目；
（四）审批旅游经营单位，制定服务质量标准、技术等级标准，对服务质量、旅游安全实施管理和监督检查；
（五）管理旅游宣传、外联推销和核发旅游签证通知；
（六）管理旅游行业的技术职务任职资料考评和聘任，以及职业教育培训；
（七）协同有关部门管理旅游价格、财务、外汇和旅游统计；
（八）协同有关部门推动旅游商品开发、生产、销售和旅游交通运输的发展；
（九）对旅游行业协会、学会、联谊会实施指导和管理；
（十）省政府和国家旅游局部署和交办的其它工作。
第四条 省旅游局是云南省人民政府的旅游行政主管部门，按照统一领导、分级管理的原则，对全省旅游行业实行全行业管理。
州（地、市）、县（市、区）旅游主管部门，在同级人民政府领导和上级旅游行政管理部门的指导下，按照各自的职责权限实行行业归口管理。
工商、物价、公安、税务、劳动、审计、外汇管理等有关部门，依据各自的法定职责，支持、配合旅游行政管理部门搞好旅游行业管理工作。
第五条 旅游业应纳入各级地方国民经济和社会发展的长期、中期规划及年度计划，采取必要的经济政策，扶持旅游业的发展。
各级政府要根据当地财力情况，安排一定的资金加速旅游业的发展。各级旅游行政管理部门要集中必要的资金作为旅游发展基金，充分发挥旅游优势，大力发展旅游业。
第六条 各级旅游行政管理部门要协助建设主管部门对旅游资源的开发、利用和保护进行规划，报经同级人民政府和上级主管部门审查批准后，有计划、分步骤地组织实施。
各地旅游饭店等基础设施的建设，应征求当地旅游主管部门的意见，按建设规模严格执行审批程序。重点项目须经省旅游局审核，报经省级综合部门批准，纳入基本建设和技术改造计划。
第七条 全省旅游经营单位要按照隶属关系和行业归口关系，建立双重计划统计和考核管理制度，对一、二类旅行社、三星级以上（含三星级）旅游饭店，省旅游局要加强指导和考核。
第八条 按照国家有关规定，申请开办经营各类旅游业务的旅行社，须经下列旅游行政管理部门审查批准，并向工商行政管理机关申请登记注册，经核准领取营业执照后，方可开展经营活动。
申请开办经营第一类、第二类业务的旅行社，须经省旅游局同意，转报国家旅游局审查批准；
申请开办经营第三类业务的旅行社，须经省旅游局批准，并报国家旅游局备案。
上述旅行社须按各自的业务范围开展经营活动，执行《旅行社管理暂行条例》，不得超范围经营。严禁非旅游经营单位非法或变相经营旅游业务。
境外和省外的旅游单位，在本省设立旅游办事机构和经营单位，应经省旅游局审核，报有关部门批准。未经批准，不得在我省经营旅游业务。违反上述规定者，按有关法规处理。
第九条 凡在省内经营接待外国人、华侨、港澳台同胞的旅游涉外饭店、餐馆、商店、车（船）公司（队）、娱乐场所，一律实行定点管理制度。
旅游涉外定点单位的确定，由市（县）旅游主管部门推荐，所属地、州、市旅游主管部门审核，报省旅游局批准。
非定点或虽已定点但经复查不符合规定条件而取消定点单位资格的，不准经营旅游涉外业务。
第十条 凡在省内经营接待外国人、华侨、港澳台同胞的涉外旅游饭店（宾馆），实行星级评定制度。全省涉外旅游饭店（宾馆）的星级评定工作，由省旅游局负责组织实施。
第十一条 凡接待外国人、华侨、港澳台同胞的旅行社，应将旅游团体的住宿、购物、就餐、乘车、娱乐列入活动计划，依照执行。
第十二条 严格禁止旅游行业职工在旅游业务中索要小费和私收回扣（包括证券、实物和其它报酬）。接待旅游者的饭店、餐馆、商店、娱乐场所等经营单位，不准付给私人回扣。违者依据国家有关规定，由旅游行政管理部门予以处罚；性质严重，触犯刑律的，由司法机关依法追究刑
事责任。
第十三条 凡在旅游风景区、游览点从事经营商业、饮食业、照相业等服务业务的单位和个体工商户，不论时间长短，须经当地建设部门批准后，按工商行政管理机关核准的营业范围，在指定地点经营。不准滥设摊点，堵塞交通；不准出售国家和省政府明令禁止销售的商品。不准围堵
游人强行追售、追换外汇；不准弄虚作假，敲诈游人。
违反前款规定的，由当地风景区、游览点的主管部门、旅游行政管理部门会同工商行政管理部门，按工商行政管理有关法规予以处罚。不服从管理，辱骂、殴打管理人员的，送交当地公安部门按《治安管理处罚条例》处理。
第十四条 旅游涉外价格，由省旅游局会同省物价局根据国家有关规定制定。各旅游经营单位，均应严格执行规定的旅游价格标准，严禁削价竞销。
违反前款规定的，由物价、旅游、工商、审计部门依照《中国国际旅游价格管理暂行规定》和国家有关法规予以处罚。
第十五条 各旅游涉外经营单位，必须严格遵守国家有关外汇管理的规定。严禁任何单位和个人截留、挪用、套换外汇，违者按国家外汇管理有关规定处理。
第十六条 旅游行业在职人员的教育培训，按照统一计划、分级管理的原则，由省、地、州、市旅游行政管理部门和旅游经营单位分别组织实施。省旅游局负责全省旅游企业中、高级管理人才的培训。 全省旅游行业翻译、导游资格考试，根据人事（职改）部门的统一部署和要求进行
；工人、技师技术等级的考核评定等，由省旅游局依据国家有关规定归口管理，组织实施。
第十七条 各旅游经营单位，应在当地公安、安全部门的指导下，严格执行旅游安全管理的法律法规，落实旅游者人身、财物安全的保险制度，妥善处理旅游者的安全投诉和安全事故。
第十八条 各旅游经营单位，应深化企业改革，严格旅游经营管理规范，制定服务质量标准，提高管理水平，强化服务意识，优化服务质量，树立社会主义企业风尚和职业道德。
为了监督保证旅游服务质量，由省旅游局建立全省旅游服务质量检查制度，对全省旅游经营单位的服务质量实施检查监督；同时设立全省旅游服务质量投诉受理中心，公布投诉电话，处理投诉案件，切实保护旅游者的合法权益。重点旅游区地、州、市、县的旅游行政管理部门，应仿照
实施。
第十九条 本规定由云南省旅游局负责解释。
第二十条 本规定自发布之日起施行。过去的有关规定与本规定不一致的，按本规定执行。



1992年3月25日