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关于2003年建设系统精神文明建设工作的指导意见

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 15:29:10  浏览:8462   来源:法律资料网
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关于2003年建设系统精神文明建设工作的指导意见

建设部


关于2003年建设系统精神文明建设工作的指导意见

建精[2003]42号


各省、自治区建设厅,直辖市建委及有关部门,计划单列市建委,新疆生产建设兵团建设局,部机关各单位,部直属各单位,部属社团:

  2002年,建设部和各级建设行政主管部门始终坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,以行风建设为重点,以创建文明行业为主线,全面推进了建设系统精神文明建设,有力地促进了建设事业的改革与发展。加强了调查研究,对十四届六中全会以来建设系统精神文明建设进行了全面调研;加强了行风建设,在建设系统开展了“树行业新风,让人民满意”主题活动;进一步加强了社会治安综合治理和稳定工作;发挥行业优势,制定和实施了建设系统“三下乡、五服务”工作方案;典型宣传有了新进展,中宣部把朱崇跃作为公民道德建设先进典型在全国进行了集中宣传;创建文明行业活动深入开展,与中央文明办、国家旅游局联合推出了第五批10个文明风景旅游区示范点,部推出了职业道德建设示范点和第四批文明服务示范窗口单位。在肯定成绩的同时,必须清醒地看到,建设系统精神文明建设还有许多突出问题亟待解决:一些部门和单位存在着道德失范、诚信缺失、合同欺诈;一些部门和单位存在着不正之风,有的问题还相当严重;一些部门和单位服务意识不强,办事手续繁杂,等等。我们必须深入研究建设系统精神文明建设的特点和规律,探索建设系统精神文明建设的新思路、新途径和新办法,切实解决存在问题,不断提高工作水平。

  2003年,是全面贯彻落实党的十六大精神的第一年,也是全面建设小康社会、开创中国特色社会主义新局面的重要一年。为全面推进建设事业改革与发展,今年建设系统精神文明建设工作总的要求是:高举邓小平理论伟大旗帜,全面贯彻十六大精神和“三个代表”重要思想,围绕建设事业改革与发展的实际,以建设“四有”职工队伍为目标,以职业道德建设、精神文明创建活动和典型培育宣传为重点,加强和改进行业思想政治工作,深化三大创建活动,加强行业作风建设,搞好社会治安综合治理工作和稳定工作,为完成建设事业改革与发展的各项任务提供精神动力、思想保证和智力支持。

  一、深入学习贯彻十六大精神和“三个代表”重要思想

  党的十六大是我们党在新世纪召开的第一次代表大会。认真学习贯彻十六大精神,,是当前和今后一个时期的首要政治任务。各级建设行政主管部门要把学习贯彻十六大精神作为第一位工作,摆在突出位置,列入重要日程,精心组织,切实加强领导。认真学习贯彻十六大精神,必须“围绕主题,把握灵魂,狠抓落实”,在深入人心上下功夫,在开拓创新上下功夫,在务求实效上下功夫。要把学习宣传贯彻十六大精神的热潮不断引向深入,兴起学习宣传贯彻“三个代表”重要思想的新高潮。要深入贯彻落实十六大对文化建设提出的要求,大力发展社会主义文化,建设社会主义精神文明,结合行业特点,积极推进产业文化建设和企业文化建设,积极推进思想道德建设和精神文明创建活动。通过深入学习,把广大干部职工的思想和行动统一到十六大精神上来,把建设系统广大干部职工的智慧和力量凝聚到完成十六大提出的各项任务上来。

  各级建设行政主管部门要发扬理论联系实际的学风,紧密联系本系统、本行业、本部门的实际,深入学习贯彻十六大精神。十六大提出全面建设小康社会的奋斗目标,要实现这个奋斗目标,必须保持经济持续、快速、健康发展。对此,建设部门负有重大责任,肩负重要任务。建设事业的很多工作,特别是住房和基础设施建设、市政公用事业提供的产品和服务,既是生产和其他各项消费的基础条件,也是扩大内需的重要方面,对于拉动经济增长具有重要作用。当前,我国正处于城镇化快速发展为主要特征的社会转型期,同时仍将长期处于以健全社会主义市场经济体制为主要特征的体制转轨期。城镇建设的快速发展,既是建设事业发展的机遇,也是严峻的挑战。建设部门在走中国特色的城镇化道路上负有重要的历史责任,既要积极适应经济发展,推进城镇化进程,促进经济社会发展;又要遵循客观规律,克服盲目性,实现可持续发展。总之,要以十六大精神统揽和指导建设事业的各项工作,按照“发展要有新思路、改革要有新突破、开放要有新局面、各项工作要有新举措”的要求,积极推进建设事业的各项改革,在全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业中,作出建设部门应有的贡献。

  二、以诚信建设为重点,深化思想道德建设

  深入贯彻落实《公民道德建设实施纲要》,以为人民服务为核心、以集体主义为原则、以诚实守信为重点,加强社会公德、职业道德和家庭美德教育。当前和今后一个时期,要大力加强诚信建设,采取有力措施,广泛开展多种形式的诚信教育,强化信用观念,增强诚信意识,完善监督机制,在建设系统形成诚实守信的良好风尚。

  加强诚信建设,今年重点就是要加快建立建筑市场有关企业及专业技术人员信用档案和房地产企业及执(从)业人员信用档案。建立建筑市场有关企业及专业技术人员信用档案,重点是建立企业状况、专业技术人员和评标专家数据库。今年要在建立部负责审批和注册的企业及专业技术人员数据库的基础上,完成地方负责审批或注册的企业及专业技术人员数据库的建立,并与部连接。同时基本完成省、自治区、直辖市评标专家数据库同部连接,建立健全建筑市场有关企业和专业技术人员的信用档案。建立房地产市场信用体系,要在去年部开通全国一级房地产企业和房地产估价师信用档案的基础上,今年各省(区)建设厅、直辖市建委、房地局要组织所辖各地市认真做好二级以下房地产企业及执(从)业人员信用档案建设,力争6月底前开通部、省、市三级联通的房地产企业及执(从)业人员信用档案管理系统。通过建立信用档案,“使有不良记录者,付出代价,名誉扫地,直至绳之以法。”

  深化职业道德建设,必须坚持“教育是基础、规范是核心、机制是保证”的思路,继续深入开展职业理想、职业道德、职业技能和职业纪律的普遍教育,大力倡导和形成“爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务人民、奉献社会”的职业道德风尚;进一步修订和完善各行业、各岗位的职业道德规范,建立与市场经济相适应的建设系统职业道德规范体系;建立和完善制约监督机制,实现职业道德建设制度化、规范化和科学化。

  加强职业道德建设,要突出以各级领导干部、企业经营管理者、青年职工和进城务工人员为重点,发挥各级领导干部和企业经营管理者的表率带头作用。要强化青年职工和进城务工人员的教育,整体上提高建设职工队伍的素质。

  发挥党的思想政治工作优势,切实加强和改进思想政治工作。认真探索新形势下思想政治工作的新思路、新方法,积极推进思想政治工作的改进与加强。围绕改革发展稳定的工作大局,结合热点难点问题,认真做好深入细致的思想工作,帮助职工解疑释惑,化解矛盾,理顺情绪,激励斗志。继续深入开展向徐虎、李素丽、范玉恕、朱崇跃和徐州市市政工程养护管理处下水道四班、北京市呼家楼液化气供应站、中建八局921—520工程项目经理部等先进典型的学习活动。继续大力挖掘、培养、树立、宣传新的典型,在全系统营造争优创先的浓厚氛围。认真组织好今年部级先进工作者、劳动模范和先进集体的推荐评选工作。

  要根据十六大的要求,牢牢把握先进文化前进方向,加强建设系统的文化建设,弘扬主旋律,提倡多样化。要重视企业文化建设,培育积极向上、富有时代特征的企业精神。组织好第九届“五个一工程”评选工作。

  三、深化群众性精神文明创建活动

  深入开展创建文明城市活动。积极参加文明城市的创建工作。积极参与制定《文明城市测评体系》,探索建立创建文明城市工作的长效机制。把深入开展创建优秀物业管理小区活动,同创建文明社区工作有机结合起来。大力推进城市环境综合整治工作,深入开展创建园林城市、文明工地活动,为创建文明城市活动作出努力、作出贡献。

  深入开展创建文明村镇活动。为进一步推动城乡两个文明建设,继续实施建设系统“三下乡、五服务”(即科技、规划、设计“三下乡”;为农民建房、修路、改水、改厕、改善人居环境“五服务”)工作方案,要把对农村住房建设的指导和农民居住环境的改善,作为建设系统“三下乡、五服务”活动的重点,切实抓出成效,使“三下乡、五服务”活动取得新突破、新进展。

  深入开展创建文明行业活动。建筑行业要把创建着力点放在规范建筑市场行为,确保工程质量和安全生产上,坚决查处规避招标、虚假招标、违反法定建设程序,违反工程建设强制性标准规定,以及勘察、设计、施工等环节中的转包、违法分包、偷工减料、以次充好,不执行强制性标准,忽视工程质量和安全生产的行为。房地产行业要把创建着力点放在规范房地产市场行为和守合同、重信用上,坚决反对在商品房销售中的虚假广告、面积缺斤短两,以及房地产市场交易中多收费、乱收费等问题。物业管理企业要加强自律,规范服务与收费行为。市政公用行业要把创建着力点放在规范服务、守法经营、努力提高服务质量和服务水平上,坚决反对“吃、拿、卡、要”,以权谋私,以及多收费、乱收费、强买强卖等问题。行政管理部门和执法单位要把创建着力点放在反腐倡廉、提高办事效率、文明管理、公正执法上。要建立执法有依据、行为有规范、权力有制约、过程有监控、违法有追究的行政执法责任制度体系,抓好试点,逐步推广。坚决反对政府行政主管部门以权谋私,克服办事推诿拖沓、行政审批过多过乱、手续繁杂等问题。坚决反对执法部门有法不依、执法不严、违法不究、粗暴执法等问题。

  继续开展创建文明风景旅游区活动,与中央文明办、国家旅游局共同做好全国文明风景旅游区示范点的复查工作。继续开展规范化服务活动,继续推行社会服务承诺制、公示制、信用制、首问责任制等工作制度。进一步抓好“12319”热线试点工作,积极推进和完善建设系统服务热线。认真抓好文明服务示范窗口建设,同时向窗口企业拓展延伸。全面开展创建全国青年文明号活动,与共青团组织共同做好全国青年文明号的复查和推荐工作。

  四、进一步加强纠风工作和行风建设

  加强纠风工作和行风建设工作,要根据国务院纠风办的部署,按照“谁主管、谁负责”和“管行业必须管行风”的要求,认真落实纠风工作责任制。纠风工作要坚持“标本兼治、纠建并举”的方针,围绕“三审”(即规划和项目的审批、资质和资格的审批、评优评奖的审批)、“两交易”(即房地产交易、工程承发包交易)、“一服务”(即市政公用行业改进服务),加大从源头治理的工作力度。要大力推进公开办事制度,把办事公开、民主评议和责任追究紧密结合起来,形成“纠—评—建”相互促进的监督制约机制。

  加强行业作风建设,必须从解决人民群众关心的热点、难点问题入手,把人民群众是否满意,作为各项工作的出发点和落脚点,作为衡量各项工作的根本标准。今年要按照主题不变,巩固、提高、深化、延伸的工作思路,继续深入开展“树行业新风,让人民满意”主题活动,重点抓好三点:一是抓好联系点。部已确定南京市建设部门为行风建设联系点,要深入南京市建设部门调查研究,探讨总结行风建设的规律。今年要把联系点扩展到重点省市和重点行业,及时总结行风建设的经验,指导和推动建设系统的纠风工作和行风建设。二是抓好行政管理部门和执法单位作风整改。对此,部已下发了《关于建设系统创建文明行业中重点抓好行政管理部门和执法单位作风整改的意见》,提出重点解决提高办事效率、反腐倡廉、文明管理、公正执法的问题。三是抓好示范点。高起点、高标准地把295个示范点建设好,充分发挥示范点的典型示范作用和激励辐射作用。今年对第三批文明服务示范窗口进行复查,建立动态管理机制。

  五、搞好社会治安综合治理工作,全力维护社会稳定

  切实搞好社会治安综合治理工作,全力维护社会稳定。要根据中央综治委和中央维护稳定办公室的部署,深入贯彻落实《中共中央、国务院关于进一步加强社会治安综合治理的意见》,坚持“打防结合,预防为主”的方针,深化基层安全创建活动,深入排查调处矛盾纠纷,落实社会治安综合治理和维护稳定工作责任制。要结合建设系统的实际,与有关部门配合,认真加强对本系统流动人口的管理工作,进一步加强房屋租赁管理工作,积极推进建设系统“千校百万”进城务工青年培训管理、学校及周边社会治安综合治理和社区安全创建工作。为维护进城务工人员的合法权益,今年我部会同中央综治办和司法部开展建设系统进城施工人员法律援助工作,会同团中央开展创建“维权岗”活动。今年,建设系统维护社会稳定工作的三个重点问题仍然是,拖欠农民工工资问题、城市房屋拆迁引发的群体性事件和出租汽车行业群体性事件。解决稳定工作的三个重点问题,必须加强调查研究,实施综合治理,运用法律手段、经济手段和必要的行政手段,建立长效机制。要认真贯彻《国务院办公厅关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》精神,从市场准入和资质管理等入手,切实解决拖欠和克扣农民工工资问题。要坚决实行社会治安综合治理和维护稳定工作一票否决制,建立健全责任追究机制和信访情报调处机制。对于影响社会稳定的不稳定因素,及时排查纠纷,及时化解矛盾,妥善处理各种棘手和突发事件,力争把矛盾消灭在萌芽状态。继续做好“法轮功”痴迷者的思想转化工作。

  六、切实加强对精神文明建设的领导

  党的十六大指出,全面建设小康社会,必须大力发展社会主义文化,建设社会主义精神文明。加强社会主义精神文明建设,既是小康社会的一个奋斗目标,又是全面建设小康社会的重要保证。各级建设行政主管部门要认真贯彻“两手抓,两手都要硬”的方针,在加强和改善行业管理的同时,肩负起精神文明建设的重要责任,始终以精神文明建设为己任,坚持把精神文明建设摆在突出位置,列入重要议事日程,列入领导目标责任制,把两个文明作为统一的目标,一起安排部署,一起推进落实,一起检查考核,一起总结表彰。

  加强精神文明建设,必须贯彻“重在建设”的方针,一切着眼于建设,一切立足于建设。切忌做表面文章,搞形式主义。

  加强对精神文明建设的领导,必须首先从领导机关和领导干部做起,深入开展创建文明机关活动,充分发挥领导机关和领导干部在精神文明建设中的表率带动作用。精神文明建设任何时候都不能削弱,必须明确精神文明建设的主管部门,做到专人负责,任务落实。要加大对精神文明建设的投入。同时,要加强对精神文明建设的宣传,营造良好氛围。

  为总结工作,表彰先进,部决定今年四季度召开全国建设系统精神文明建设工作会议。会议主要是认真总结交流建设系统精神文明建设的经验;与国家人事部联合表彰建设系统先进工作者、劳动模范和先进集体;表彰建设系统精神文明建设工作先进单位和个人;部署今后精神文明建设工作,动员广大建设职工以“三个代表”重要思想为指导,全面深入贯彻十六大精神,解放思想,实事求是,与时俱进,开拓创新,努力开创建设系统精神文明建设工作的新局面。

中华人民共和国建设部
二○○三年二月二十七日





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汉中市人民政府办公室关于印发汉中市保障性住房建设项目征地拆迁补偿安置办法的通知

陕西省汉中市人民政府办公室


汉中市人民政府办公室关于印发汉中市保障性住房建设项目征地拆迁补偿安置办法的通知


各县区人民政府,汉中经济开发区管委会,市政府各工作部门、直属机构:

《汉中市保障性住房建设项目征地拆迁补偿安置办法》已经市政府研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○一一年八月十五日



汉中市保障性住房建设项目征地

拆迁补偿安置办法

第一章 总 则



第一条 根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《陕西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律法规的规定,制定本办法。

第二条 本办法适用于汉中市保障性住房建设项目集体土地征收与房屋拆迁活动。

第三条 征地范围内的集体土地征收与房屋拆迁的期限,以征地拆迁公告公布的期限为准。

第四条 本办法所称的拆迁主体为汉中市人民政府统一征地拆迁出让办公室。

第五条 汉中市人民政府统一征地拆迁出让办公室负责保障性住房建设土地征收与房屋拆迁工作。汉台区人民政府及相关镇、街道办事处具体负责做好土地征迁实施、协调、保障等工作,市规划、住建、公安、人社、民政等部门做好相关配合工作。



第二章 房屋拆迁补偿安置



第六条 拆迁主体应按照本办法的规定对被拆迁人进行补偿安置。

第七条 对被拆迁人的拆迁补偿安置,以相关部门批准手续或土地、房产证载明面积及用途为依据。

第八条 拆迁单位和私人产权的住房改为门面房,仍按照普通住房对待。其装饰装潢可按同类房屋拆迁标准的30%给予材料款补助。

第九条 拆迁违章建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿。

第十条 从征地公告发布之日起,被拆迁人新建、扩建、改建建筑物、构筑物以及征地范围内栽种树木、农作物和经济作物一律不予补偿。

第十一条 农业户口村民拆迁补偿可以实行货币补偿和集中连片安置两种方式。

被拆迁人为农村户口居民的,可以选择其中一种补偿方式;被拆迁人为非农村户口居民的,只能选择货币补偿方式。

第十二条 非农业户口居民采取货币补偿的,按照被拆迁房屋市场评估价进行补偿。

第十三条 农业户口村民选择集中连片安置的拆迁房屋补偿按照本办法附件1标准执行。

框架结构房屋经专业机构认定后,补偿标准按1580元/平方米执行。

拆迁附属物、构筑物、树木等补偿标准按照本办法附件2、3标准执行。

坟的拆迁补偿标准参照汉政办发〔2010〕104号文件的补偿标准执行。

第十四条 对村民拆迁安置,以在册户籍人口为依据,依照汉中市农村居民宅基地审批规定,按规划自行建房安置 。

第十五条 被拆迁户按照“早拆迁、早安置”的原则,依次妥善划拨用地。

第十六条 拆除产权不明确的房屋,由拆迁主体提出补偿安置方案,报国土、房产管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前,拆迁主体应当就拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。

第十七条 拆迁设有抵押权等担保的房屋,依照国家有关担保的法律法规执行。

第十八条 拆迁公共设施和各种管线的,由产权管理单位在规定拆迁期限内自行迁移。属村集体或个户的,由拆迁主体按统一标准一次性付给迁移费,补偿标准按照本办法附件2标准执行。

第十九条 拆迁居民、村民住房,拆迁主体按照确认的拆迁建筑面积给予被拆迁人15元/平方米的搬迁补助费,并一次性给予被拆迁人30元/平方米的自行临时安置过渡费。

第二十条 对在规定期限内完成搬迁的,拆迁主体给予被拆迁人每户1000—5000元的搬迁奖励,奖励金额按被拆迁人搬迁的具体时限分档确定。

第二十一条 拆迁企事业单位房屋,一次性给予被拆迁单位15元/平方米的搬迁补助费,在拆迁协议约定期限内拆迁的,按拆迁建筑面积给予10元/平方米的奖励。

第二十二条 拆迁主体与被拆迁人应当按照本办法的规定,就补偿方式、补偿金额、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项,订立拆迁补偿安置协议,并按照拆迁补偿安置协议的约定实施拆迁安置。



第三章 法律责任



第二十三条 拆迁人与被拆迁人达不成协议,在规定期限未交地或未完成搬迁的,依法申请人民法院强制执行。

第二十四条 拆迁主体及其工作人员应当严格执行相关法律法规和本办法的规定从事拆迁活动。对违规拆迁的行为将视其情节给予处分,对违反法律构成犯罪的移送司法机关追究其刑事责任。

第二十五条 被拆迁人应当配合房屋拆迁工作,在房屋拆迁活动中,对无理取闹、态度顽劣,漫骂、殴打工作人员的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》相关规定处理。构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第四章 附 则



第二十六条 征地拆迁范围内国有土地上企事业单位、城镇居民的房屋拆迁按《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定执行。

第二十七条 本办法自发布之日起实施,有效期五年。



附件:

1.汉中市保障性住房建设项目房屋拆迁补偿标准

2.汉中市保障性住房建设项目零星构筑物及附着物拆迁补偿标准

3.汉中市保障性住房建设项目树木拆迁补偿标准





《涉外民事关系法律适用法》第42条评析
——我国国际私法对消费者之保护

于颖 武汉大学法学院


关键词: 消费者保护/保护性冲突规范/消费者经常居所地
内容提要: 新通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条是我国首个关于消费者合同法律适用的规定,本文专门针对该条进行评析,认为该条款在我国国际私法保护消费者方面迈出了历史性的一步,但同时存在诸多不尽人意之处,通过对国际私法保护消费者的理论基础及适用方法进行分析,探寻第42条缺陷产生之原因,进而提出对该条款的改进意见。


  2010年10月28日,第11届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),该法将于2011年4月1日起施行。这是我国建国以来的首部国际私法法典,其中第42条是关于消费者合同法律适用的专门规定。虽然我国《中华人民共和国民法通则》[1]和《中华人民共和国合同法》[2]中都有关于合同法律适用的冲突规范,但是并未对消费者合同法律适用做出规定。《法律适用法》第42条的规定是我国立法首次表明区别对待消费者合同与普通商业合同法律适用原则的立场,本条款最大的进步在于采用保护性的立法方式保护合同关系中的弱方当事人;突破传统连结点的局限,采纳新的连结点“消费者经常居所地”,以此代替“当事人意思自治”作为消费者合同法律适用的首要连结点;同时对“当事人意思自治”这一连结点的适用予以限制。然而第42条的规定并不完善,欲洞见其内在原因,必须从国际私法保护消费者的法哲学基础之分析与历史流衍的梳理中寻找依据。

  一、国际私法保护消费者的法哲学基础与历史流衍

  与普通的商业合同相比较,消费者合同普遍具有如下特点:当事人掌握的合同标的物信息不对称导致消费者了解的信息存在瑕疵;当事人地位不平衡导致双方不平等的定价权;[3]在出现纠纷后,由于诉讼成本高昂、程序耗时,消费者往往得不到有效的救济。因此,国际组织及世界各国立法都对消费者合同适用与普通商业合同不同的法律原则,以保护合同中的消费者。

  (一)国际私法保护消费者的法哲学基础

  消费者保护的法哲学基础是:在消费者合同关系中,相对于经营者来说,消费者无论是经济上还是社会上都处于弱势地位,必须要通过立法予以保护。[4]保护性立法的天平是向弱者倾斜的,其正当性要从当代社会实质正义的价值目标中找寻依据。正义包括矫正正义和分配正义两类,矫正正义的目的在于对错误行为进行修正,如通过赔偿对受害者的损失进行修正,此乃通过对错误行为的制裁得到个案结果的平衡而实现法律的正义目标;分配正义是通过在社会不同利益集团之间进行资源的再分配,表现在将利益从某一社会集团向另一社会集团转移,以达到实质正义的目标。[5]将消费者作为弱者予以保护,通过保护性立法向弱者分配更多的利益,就是从分配正义的角度发挥法律的正义功能。[6]

  欧洲学者自20世纪70年代就提出有必要通过国际私法保护以消费者为代表的弱方当事人,以追求冲突法的实质正义的观点。[7]因为,如果对弱方当事人的保护性规定仅仅停留在国内实体法的层面,即便是一国国内法以牺牲合同自由为代价来保护消费者,可能会出现被保护方的对方当事人选择保护程度较低的其他国家的法律作为准据法,那么消费者还是得不到实质保护。因此,消费者保护的哲学基础必须延伸至冲突法的领域,对当事人的选择权限予以限制。[8]“有利的法”(lex favoritstis)这一冲突规范原则是消费者保护哲学在冲突法中的具体表现,即要适用对弱者有利的法律。“适用弱方当事人经常居所地法律”这一冲突规范就是由该保护原则所派生出来的。[9]在消费者合同领域,“适用消费者经常居所地的法律”结合“限制当事人意思自治”则被国际公约与各国立法所最广泛采用,作为保护消费者的国际私法准则。

  (二)国际私法保护消费者的历史流衍

  消费者法作为一个现代社会现象而存在,[10]其历史并不久远。自由主义哲学赋予合同当事人最大的自由以追求经济利益,导致合同关系中处于强势地位的一方当事人有机会利用和压制弱方当事人,[11]20世纪60年代的消费者保护立法运动伴随着战后消费者社会的成长开始迅猛发展,各国纷纷通过法律干预为合同中的弱方当事人提供最低限度的保护,这些保护性的制度逐渐形成消费者法。在国际私法漫长的发展历程中,消费者保护更是一个非常年轻而充满变幻的课题。传统的消费者合同一般都不具有国际因素,[12]但随着科技的发展、市场的开放、交通的便捷、旅客的流动、通讯的发达,特别是网络的出现为消费者提供越来越多的机会进行跨国消费,全球化的趋势使得消费者在合同中的弱势地位愈发恶化,对跨境消费者合同中消费者的保护,国际私法的作用昭然不可没。

  尽管美国是20世纪冲突法革命的先锋,但是国际私法保护消费者运动却是发端于欧洲。1980年,冯梅伦教授在向海牙国际私法会议第14次大会提交的《某些消费商品买卖法律适用公约》草案报告中,首次提出区别普通商业合同和消费者合同的适用规则,并提出对消费者适用特别的保护性冲突规范。[13]同年的欧盟《合同义务法律适用公约》,即“1980年罗马公约”,就采纳了冯梅伦教授的理念并在第5条中规定:消费者合同要适用消费者经常居所地法;当事人可以协议选择其他法律,但这种选择不得剥夺消费者住所地法的强制规定所赋予消费者的保护。该公约确立了“有利于消费者原则”,是首个采用保护性冲突规范规则保护消费者的立法。[14]“罗马Ⅰ条例”[15]在2009年12月17日取代了“1980年罗马公约”,并延续了罗马公约的上述原则,规定消费者应受其惯常居住地国法律的保护,当事人协议选择的法律不得减损此种保护的程度。受欧洲的影响,美洲国家近年来对消费者保护的国际私法立法体现出极高的热情,自2003年开始,美洲国家间组织(OAS)积极采取行动致力于跨境消费者保护国际私法的统一,提出一系列保护跨境消费者(包括跨境电子消费者合同)的国际私法公约草案。[16]最有建设性的是巴西政府提交的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》,[17]该草案若获通过将会是世界上首部规定消费者合同法律适用的专门性的国际私法法典。在各国国内法层面,欧洲国家较早在立法中确立消费者保护的国际私法原则,例如瑞士1987年的《瑞士国际私法》第120条就是一条专门的消费者保护条款;国际私法保护消费者的理念从欧洲迅速蔓延至美洲,美国从1981年在消费者合同的案件中开始采用保护性适用方法,[18]加拿大魁北克省也在1991年其《民法典》[19]中采用相关规定。至今,许多国家的国内立法中都已确立了消费者合同适用保护性冲突规范的原则。[20]

  二、《法律适用法》第42条的进步与局限

  根据我国《法律适用法》第41条,一般债权关系准据法的确定首先要适用当事人意思自治原则;其次是特征性履行或最密切联系原则。而《法律适用法》第42条基于消费者合同的特殊性,将消费者作为合同关系中的弱方当事人,适用专门的向消费者利益倾斜的法律适用规则以保护消费者。该条可以融释为以下三点:第一,消费者合同法律适用的一般原则为消费者经常居所地法;第二,如果消费者选择适用商品、服务提供地法律,则适用商品、服务提供地法律;第三,如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,则适用商品、服务提供地法律。对于上述三条适用原则的深度疏解令人亦喜亦忧,问题举要如下:

  (一)第42条虽对“当事人意思自治”进行限制,但限制目的并不清晰

  虽然“当事人意思自治”是确定合同关系准据法的首要连结点,[21]但是在《法律适用法》第42条中却首次对“当事人意思自治”予以限制。传统国际私法中,“当事人意思自治”是决定合同关系准据法最重要的连结因素,这一连结因素对于双方都是经营者的商业合同来说是可以接受的。[22]然而这一连结点适用在消费者合同中是否恰当?[23]因为在消费者合同中,经营者会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款,选择对自己有利的法律。此时的意思自治并非双方当事人合意的体现,而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。[24]如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具,其在国际私法中的就毫无价值。[25]因此,“当事人意思自治”在消费者合同中必须予以限制。[26]虽然欧洲和美国各有不同的国际私法制度,但是在这个问题上都持相同态度,[27]均对消费者合同中的“当事人选择的法律”进行限制,从而防止经营者诱使消费者签订格式合同、按照经营者的意图选择法律的现象的发生。《法律适用法》第42条对“当事人意思自治”这一连结点并非全然否定,根据第42条的规定,如果消费者选择适用商品、服务提供地法律,则适用商品、服务提供地法律。这一规定并未完全放弃“当事人意思自治”这一连结点,而是一种有限制的意思自治,限制消费者合同关系中的强者,将权力分配给合同关系中的弱方当事人,这种理念无疑是我国国际私法立法的一次大飞跃。

  《法律适用法》虽然在第42条上体现了立法观念的进步,然而第42条在未来的适用过程中可能出现如下的问题:首先,从选择的内容来看,是否只要选择商品提供地法律,就要适用之?是否无须顾及该地法律的保护标准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准?也无须顾及该地的法律是否与消费者经常居所地法律的强制规范相冲突?其次,从选择的方式和时间来看,如果消费者的选择是在与经营者签订合同之时,若经营者提供的格式合同中规定适用商品提供地法律,消费者签订了该合同是否就意味着消费者同意适用该法律?消费者在没有专业律师的指导下所进行的选择,是否是其真实的意思表达?因为其可能并不知道他选择的法律是否对自己有利。另外,消费者合同法律适用中的强制规则已经成为国际私法的一个不容忽视的重要问题,强制规则是不能被合同所排除、改变或限制的法律规定。[28]在《法律适用法》第42条中并未有相关规定,虽然本法第4条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。但是也只是对我国法律中的强制规则做出规定,这种无视其他国家的强制规则的做法有欠周全。因此,第42条关于如何限制意思自治的规定不够严谨,不仅未达到保护消费者的预期效果,反倒会被商家钻该规定之漏洞而逃避某种法律的适用,最终结果是消费者的利益得不到实质性保护。

  (二)第42条虽采用保护性连结点,但未明确区分保护对象

  第42条采用新连结点,即“消费者经常居所地”,并将其作为消费者合同法律适用的首要连结点。这一连结点是20世纪初,为了解决两大法系在属人法上关于“国籍”和“居所”的冲突,经海牙国际私法会议多方协调妥协的产物。[29]然而,将“消费者经常居所地”作为连结点却是1980年的罗马公约,第5条规定消费者合同要适用消费者经常居所地法。采用该连结点的理由在于,消费者作为非专业的个体,只能假设其对本国法律会有所了解,并不太可能了解外国法律甚至外国法院,对跨境消费者进行保护最好的方法可能就是适用消费者的住所地或居住地法。[30]目前“消费者经常居所地”已经成为一个国际公约以及各国国内国际私法立法中最重要的消费者保护的连结点。第42条对该连结点的采用,是我国国际私法立法进步的又一体现。

  一般情况下,涉外消费者合同是消费者在本国购买外国经营者的商品或服务的合同。然而,现代社会中消费者主动前往外国进行消费的现象越来越普遍。目前国际公约和区际条约以及各国国内立法都有将消费者区分为主动消费者(active consumer)和被动消费者(passive consumer)[31]的趋势,并分别适用不同的冲突规范。前者是指主动前往商家所在国要求购买商品或在此地接受服务的消费者,如游客;后者即普通消费者是指受外国商家主动邀请,在其住所地国购买该商家的商品或服务者。普通消费者,即被动消费者应当受到其住所地或惯常居住地法的保护,而主动消费者则不应期待适用其住所地法。[32]显然,对于主动消费者合同也要适用“消费者经常居所地”这一连结点并不合理。欧盟的罗马公约虽未明确使用主动消费者和被动消费者术语,但是其限定适用保护性冲突规范的条件[33]符合被动消费者的含义。OAS的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》[34]中,明确规定主动消费者与被动消费者概念并区别适用不同冲突规范。

  根据第42条的规定,如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,则适用商品、服务提供地法律。这一规定可以剖析理解为:如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动(消极的主动消费者合同),则适用商品提供地法律;如果经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动的,还要适用消费者经常居所地法律,而无论消费者是在其经常居所地国消费(被动消费者合同),还是消费者离开其经常居所地国,主动前往经营者营业地进行消费(积极的主动消费者合同)。这一规定似乎有区分主动消费者与被动消费者的倾向,但是区分的界限过于模糊,在未来的法律适用上会出现极大的不确定性。因为仅仅将经营者是否在消费者经常居所地从事相关经营活动作为唯一标准的话,就会出现这样一个问题:虽然经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动,但消费者却并未在该地进行消费,而是主动前往位于某一外国的该经营者的其他经营场所进行消费,是否就要适用消费者经常居所地法律?例如LV虽然在中国有专卖店,但是很多中国游客都喜欢在欧洲尤其是巴黎的LV店购买其商品,这种情况下,如果仅仅因为该经营者在中国也有经营活动就要适用中国法律的话,未免太过牵强。区分主动消费者与被动消费者的关键是看消费者在何处缔结合同,而并非经营者于何处经营。因此,第42条表现出我国立法者已经意识到要对主动消费者与被动消费者区别对待,但是这一规定并没有细致区分“主动消费者经常居所地”和“被动消费者经常居所地”两个不同连结点适用的条件,对保护对象的界定不够准确,存在立法逻辑上的漏洞,将难以维持法律适用结果的公正性。

  三、对《法律适用法》第42条的困境之反思

  如上所述,第42条对消费者合同做了特别的关注,是我国国际私法保护消费者具有里程碑意义的一次大飞跃。这些进步并非我国立法者创见,本条规定是立法者在借鉴许多国外先进立法范式的基础上,结合我国社会现实状况而制定的。然而第42条仍然暴露出诸多缺陷,反思其原因,与横,对于国际公约及各国法律的最终适用结果未做充分的异中观同之比较研究,因此第42条与国外相关规定的法律适用结果不能保持一致性;与纵,因效法国外先进立法理念时取象忘意,未能够洞见其背后真正的立法目的及价值取向,遂在制定第42条时缺乏清晰的价值标准作为指导义理,恐难达到为消费者提供实质性保护的立法目的。笔者认为,在完善我国消费者合同法律适用原则的过程中,应该遍润如下两点: