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杂志社刊登剽窃作品应承担法律责任

案例
2001年，续××在《科技致富向导》杂志第7期上发表了《母猪产后不食的原因及防治》一文，署名作者为“山东省宁阳县职教中心实验实习基地续××”。2002年5月，续××发现内蒙古畜牧业杂志社编辑出版的《当代畜禽养殖业》杂志2002年第5期上刊载了《母猪产后不食的原因及防治》一文，署名作者为“刘××”。该文的内容与续××在《科技致富向导》杂志上发表的《母猪产后不食的原因及防治》一文的内容一致。续××认为内蒙古畜牧业杂志社刊登的《母猪产后不食的原因及防治》一文，侵犯了其著作权，向法院提起诉讼，请求法院判令内蒙古畜牧业杂志社停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失2万元。一、二审法院判决内蒙古畜牧业杂志社在《当代畜禽养殖业》杂志上刊登向续××致歉的声明并赔偿续××损失5000元，驳回续××的其他诉讼请求。
杂志社要承担那些责任
杂志社对刊登的侵权作品是否应承担法律责任，著作权法并未作具体规定。根据《最高法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。
根据以上规定可以看出，出版者刊登了侵权作品承担责任有两种形式：1、尽了注意义务，2、没有尽到注意义务，分别承担不同的责任，下面分述之：
出版者尽到了注意义务，承担停止侵权，返还侵权所得利润的民事责任。停止侵权，就是不再侵权，出版的不管是杂志还是图书，如果还没有发行出去就不要再发行了，这将对出版社和杂志社将有很大的损失，不过一般情况是，只有已经发行了，被侵权人才能知道其被侵权了，而且是否继续在发行往往又是很难监控得到，所以停止侵权不会造成出版社、杂志社太大的损失。实际上，这种情况下，一般只要考虑返还侵权所得的利润，这个利润是指扣除成本和税收最后所得的利润，真正的利润应该严格按照会计原则进行计算，在实际案例中因为不好计算，很可能被简单化，按销售价格减去制作成本乘以发行数量简单计算出利润。但是在实践中，出版社发行价格和成本一般当事人是不知道的，而且非常难得到真实的数据，只能让出版社自己来提供证据，当然不会是很真实的，发行的数量更是被大大缩小。如果按出版者所得利润来返还，被侵权人的利益实际是得不到保障的。关于利润在实际案例中法院有两种判决：第一种是侵权图书或杂志全部获得的利润来返还，另一种是考虑到了侵权作品在图书或杂志中所占的比例来折算返还的利润，第二种是合理的。譬如杂志刊登了30篇文章，只有一篇侵权的，该杂志汇编成杂志出版，侵权作品只有三十分之一，其对利润的贡献只有三十分之一，当然不能将该杂志获得的全部利润返还给这一个侵权人。
出版者没有尽到注意义务，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。没有尽到注意义务，承担的是民事赔偿责任，民事赔偿当然要比返还所得利润要重。在法院的实际判决中，民事赔偿一般是要比返还侵权所得的利润要重，也要严厉得多。本案中刊登一篇侵权文章就判赔偿5000元。
如何避免侵权
杂志社的稿件除了有约稿外，其稿件大量来自投稿。杂志编辑一般只能把握稿件的内容是否符合本杂志刊登要求，稿件的质量是否达到刊登的标准，对于稿件是否是作者原创，是否存在侵权问题，恐怕没有一个编辑人员能够对现有的信息，哪怕是本人编审范围内的所有信息都了如指掌，将侵权作品一一发现。发现不了，刊登了侵权作品杂志社是要承担责任的，那么如何避免侵权发生，又如何减轻侵权责任呢？
我们注意到出版者有没有尽到注意义务，是区别承担侵权责任大小的重要依据，尽到了注意义务，承担的责任就要小一些。那么怎样才是尽到了注意义务，注意义务有那些呢？法律规定的注意义务包括：出版行为的授权、稿件来源和署名，其实归结到一点，就是作者所投的稿件是否存在侵权。对于出版社或杂志社的编辑而言，再怎么注意，要想百分百把握稿件没有侵权是不可能的事情，即使注意了，还是侵权，而且很可能是自己非常认真去检索稿件有没有侵权，却拿不出证据了，还是被认为没有尽到注意义务，心里冤得很。那么有个办法可以考虑，就是在刊登前，让作者自己出一个承诺书，承诺该稿件是不侵权的，这是尽到了注意义务的绝好证据。
还有，如果被以侵权起诉了，一定要积极应诉。如果你以为对方是无理取闹，采取不理睬的方式，不去应诉，这种行为是大错特错的，即便是你有理，有理你要说给法院听，让法官知道对方是无理取闹。象本案中内蒙古畜牧业杂志社，不去应诉当然只有败诉了。被判决在杂志上刊登致歉的声明，还要赔偿经济损失。


作者：王瑜（知识产权律师），电话：010-51662214
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论刑事证人制度之完善

廖修文


内容提要

　　刑事证人制度的核心问题是证据问题，证人证言在证据体系中占有重要地位，两大法系在规范证人证言、保证证人证言的来源以及对证人的保护等方面形成了较为发达的证人制度。我国还没有建立起完整的证人制度。在刑事诉讼方面，有关证人制度的规定散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释。法律制度的不完善，导致实践的混乱。证人不作为、不出庭作证、出庭作伪证甚至翻证的现象屡见不鲜，而法律却缺乏相应的调控手段，其负面影响是显而易见的：司法资源浪费、司法公正受到质疑、司法权威受到挑战——正因为如此，理论界和实务界都在竭力探求建立一种完善的证人制度。一种制度的建立不仅仅是“头疼医头，脚疼医脚”，应当从公正的角度，平衡各种关系，合理地安排具体规则。证人制度的核心问题是权利义务问题，由此派生出国家义务和证人义务、国家意志和证人意志、国家利益和证人利益三对关系，如何安排具体制度以平衡这三种关系，是我国证人制度是否完善的标志。本文才这三对关系出发，对完善我国证人制度作了一些有益的探索。


一、引言

　　现行刑事诉讼法第四十一条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”根据这一规定，所有证人都必须在法庭上直接作证，并且经过控辩双方的质证、法庭认证后才能作为定案的依据。它要求所有证人所提供的证言，必须以口头的形式直接在法庭上陈述，而不允许只用证人的证言笔录材料来认定案件事实并作为定案的依据。但是，建议与立法、司法以及证人自身的原因，刑事证人作证的现状可以概括为：证人难找；找到证人不一定作证；愿意作证的不一定如实作证；如实作证的不一定愿意出庭作证；出庭作证的其证言不一定稳定。这种现状已经严重影响了刑事诉讼的顺利进行。其中最为突出的问题是证人不愿意出庭作证。究其原因，主要还是立法的原因。我国刑事证人制度没有形成完整的体系，有关证人制度散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释，其主要问题是：
（一）国家义务和证人义务不平衡
　　我国现行刑事证人制度的有关规定片面强调证人的作证义务而忽视了证人的权利。刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。这种义务是绝对的，不容置疑的。但是，对于证人因为作证受到的经济损失和人身威胁，刑事诉讼法没有相关规定或只有一些原则性规定，无法解决证人的实际问题。国家应当承担的义务和国家赋予证人的义务失去了平衡。在大陆法系和英美法系国家，都规定了证人有领取报酬的权利 ，而我国却无相应规定。对于证人的人身安全，刑法和刑事诉讼法的规定也极不到位。刑法第三百零八条规定了打击报复证人罪，但对于打击报复证人要达到怎样的后果才构成犯罪没有司法解释明确规定。对于在现实生活中，证人遭受打击报复没有达到犯罪程度的情况，刑法无法调整而又没有相应法律予以救济。刑事诉讼法第四十九条第一款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保证证人及其近亲属的安全。”但是，人民法院和人民检察院既无专门保护证人的机关，也没有专门保护证人的人力和物力。刑事诉讼法第四十九条第二款规定：“…尚不够刑事处罚的，依法给与治安处罚”。用《治安管理处罚条例》来制裁对证人及其近亲属的打击报复行为，不足以威慑违法犯罪份子，也不足以激励证人勇敢地站出来作证。实际上，这些和证人有关的法律关系既不是刑法调整的范畴，也不是刑事诉讼法调整的范畴，更不是治安管理处罚法调整的范畴，这些法律关系应当归属于专门的证人制度法。
（二）国家意志和证人意志不平衡
　　我国刑事证人制度对证人不作证、不如实作证、作伪证的行为无相应强制和制裁措施，国家意志严重缺位。一是对证人不作证，不配合的行为无法律约束。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百四十一条规定：“证人应当出庭作证”。但这一法律规范是不严谨的，只有行为模式而没有设定法律后果。没有法律后果的义务谈不上义务。在司法实践中，最高人民检察院在1998年5月还出台了一个“九条卡死”的规定，严禁对证人采取任何强制措施。 司法机关对证人不作证、不出庭作证的行为无能为力，听之任之。二是对证人不如是作证的法律责任不明确。刑事诉讼法第九十八条规定：“询问证人，应当告知他应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”，但具体是什么责任，并不明确。三是对证人作伪证惩处不力。刑法第三百零五条规定了伪证罪，由于没有司法解释配套，司法实践中对证人作伪证的现象不好操作，使那些藐视法律的人继续藐视法律，法律工作作者也只有感叹“人而无信，不知其可”。对于作伪证尚不构成犯罪的，司法实践中怎样处理，法律没有专门规定。在司法实践中，侦查人员发现证人作伪证后往往不做笔录，或做完笔录后不予采信，对证人没有任何制裁。有些法院在庭审过程中发现证人作伪证后根据最高人民法院关于执行《中人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百八十四条规定，对证人作伪证的行为处以罚款或者拘留，但该条是针对诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序而规定的，并不是专门针对证人作伪证的。
（三）国家利益和证人利益不平衡
　　我国刑事证人制度对历史传统和证人的人权没有相应思考，几乎是空白。如证人有没有在一定条件下的免证权，有没有反对强迫自证其罪的特权，或者在作出不利于自己的证言后可不可以免于追诉等等。我国民事诉讼司法解释对亲属间的证言效力有所规定，但还没有上升为免证权。 1998年10月5日，我国签署加入联合国《公民权利和政治权利的国际公约》，该公约第十四条第三款第七项规定：“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或者被迫承认有罪”。反对强迫自证其罪的特权已经成为一项刑事诉讼的国际标准，它不仅适用于犯罪嫌疑人、被告人，而且也适用于证人。这是衡量一个国家法治程度和文明程度的标志之一。我国应当顺应世界法治文明的潮流，履行国际义务，不仅要保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，也要保护证人的人权。
　　刑事证人作证现状的负面影响是严重的。一是司法公正受到质疑。证人应当出庭作证和如实作证，接受控辩双方的质证，是证人对国家的义务。然而，大量的证人不出庭作证，控辩双方无法质证，司法公正难于实现。立法者以其粗放、弹性的立法技术，在刑事证人制度方面制定了一些模糊规则，在实践中难以统一认识，难以执行，违背了立法者的初衷目标和价值取向。二是司法权威受到挑战。刑事证人不如实作证、不出庭作证和作伪证的现象大量存在，既有可能放纵犯罪，也有可能罪及无辜。这种现状在潜移默化地影响其他社会成员，形成了漠视法制、藐视司法的可悲局面。“社会主义法制的内涵不仅要求有法律的相对完备，而且还要要求保持法律的权威性。法制精神的基本内容之一就在于强调法律作为一种非人格化的最高权威”。 我国刑事证人制度残缺不全，使法律秩序紊乱了，使执法、守法与违法的边界模糊了。三是浪费了司法资源。刑事证人不如实作证、不出庭作证和作伪证，不仅增大了证人作证的随意性，而且增大了法官采纳证言的随意性，影响了案件质量，浪费了有限的司法资源。如何改变刑事证人作证不容乐观的现状，消除不良影响，当务之急是制定一部证人制度法，完善刑事证人制度，以期引导、规范证人作证。

二、立法模式

　　刑事诉讼的核心问题是证据问题，全部诉讼活动都是在围绕收集和运用证据进行的。证人证言在证据体系中占有重要地位。为了实现刑事诉讼的目的，即追诉犯罪和保护人权，世界各国在证人资格、证人保护以及保证证人证言的来源等方面形成了较为发达的证人制度。从立法模式来看，主要有三种形式：一种是在刑事诉讼法典中设立专门章节规定刑事证据以及证人内容，如德国、法国、意大利、日本和俄罗斯等国。第二种是制定单独的证据法典，如英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国。第三种是制定专门的证人制度，如英国1892年的《证人保护法》，美国1984年的《证人安全改革法》，澳大利亚1993年的《证人保护法》，我国台湾2000年的《证人保护法》等等。我国目前还没有建立起系统的刑事证人制度，要建立一套相对完备的形式证人制度，首先必须考虑采用什么样的立法模式。笔者认为，如果只从刑事证人制度入手，将刑事证人制度应有的内容添加到现行刑事诉讼法中，或者将现行刑事诉讼法中有关证人的内容加以扩展补充，也是不现实和难以做到的。证人制度作为刑事证据制度的重要组成部分，现行刑事诉讼法显然无法满足和容纳刑事证人制度应有的内容。在证据法典中规定有关证人制度的内容有其合理性，但并不能包含有关证人制度的全部内容。因此，笔者建议将现行刑法、刑事诉讼法和相关司法解释中有关证人制度的内容分离出来，结合我国传统，借鉴他人先进经验，制定一部统一的、完整的、独立的刑事证人制度法。

三、完善标准

　　法律是调整社会关系的。一部法律是否完善，主要看其调整的社会关系是否达到某种平衡。美国学者乔.撒马哈指出：在宪政民主中，平衡是刑事程序法的最基本的特性。这种平衡存在于政府权力与个人隐私、自由、财产权利之间，但刑事程序法还包含其他因素的平衡，主要有：社会与个人之间的平衡，目的与手段之间的平衡，正式规则与自由裁量之间的平衡，保持这些平衡是困难的。证人制度的核心问题是权利义务问题，由此派生出国家义务和证人义务、国家意志和证人意志、国家利益和证人利益三对关系。这三对关系是否平衡，是判断我国刑事证人制度是否完善的标准。
（一）国家义务和证人义务的平衡
　　刑事诉讼的目的在于追诉犯罪，保护人权，这是国家的责任。国家在实现这一责任的过程中，调动了公安机关、检察机关、审判机关、司法机关等国家机器，也调动了大量的证人。国家赋予司法机关相应职能，为他们提供了必要的经费和装备，而且这些经费和装备都是由纳税人承担的，但国家在赋予证人作证义务时却没有给与证人相应的补偿和必要的补偿。在刑事诉讼中，证人是国家的证人而不是当事人的证人，证人履行的是对国家的义务而不是对当事人的义务。在法理学上，公民在享有权利时必须履行义务，同样，在履行义务时必须享有权利。或者说没有无权利的义务，也没有无义务的权利。证人作证时在履行特定的义务，不能让其只履行义务而不享受权利。作为一个公民，证人除了履行纳税义务外，还履行了因为其特殊经历而产生的不可替代的作证义务，这对证人来说是额外的义务，这种义务的履行对国家和社会来说具有重要价值，有必要对证人的作证行为给予保护和补偿。“国家有义务提供若怠于或者疏于履行义务就必须承担相应的法律责任”。 国家不仅要提供这种特殊保护和补偿， 而且要给予证人实在的救济途径。为保证刑事诉讼顺利进行，实现刑事诉讼的目的，国家对证人的义务和证人对国家的义务应该是平衡的、相称的。证人不应因为作证而承担额外负担，如承担因作证产生的费用，承担因作证受到的打击报复，否则，证人就会承担双份义务，一份是证人对国家的义务——在刑事诉讼中作证，一份是国家对证人的义务——对证人给予补偿和保护，这实际上是国家转嫁了自己应尽的义务。当权利义务失去平衡时，任何人都会选择趋利避害，在刑事诉讼中，一些本来可能作证的人正是因为这种双重义务，选择了逃避作证。现行刑事诉讼法强调了证人对国家的义务而忽视了国家对证人的义务，从证人制度上来说，这是一种根本上的缺陷。要完善我国的刑事证人制度，就必须正确设定证人对国家的义务和国家对证人的义务。只有这两个义务平衡了，完善我国证人制度才有基础，否则，永远都只能是跛脚的。
（二）国家利益和证人利益的平衡
　　刑事诉讼中，国家利益在于维护、恢复被犯罪所侵犯的客体，这种利益不是通过个案来实现的，二是通过对所有犯罪的追诉来实现的。但是，如果每个个案都损害了某些证人的利益的话，那么这种损害的积累同样可以破坏某种需要稳定的社会关系。当这种破坏积累到一定程度，足可以抵消刑事诉讼所带来的利益，或者阻碍刑事诉讼所带来的利益。在刑事诉讼中，证人向国家作证，维护了国家利益，但有时证人利益也有必要维护。在一定条件下，当证人证言与其本人利益、家庭利益和职业利益相冲突时，国家利益可以对证人利益作出一定让步，以维护国家利益和证人利益的平衡，从而保护隐藏在证人利益之后的社会关系。“社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情况。” 实际上，当证人证言与其自身利益、家庭利益或职业利益相冲突时，其内心是矛盾的，很难保证其证言的客观公正性，刑事诉讼的目的自然也无法达到，国家在刑事诉讼中的利益也不能实现。换个角度说，社会是个人的集合，如果个人的利益得不得尊重，那么整个社会就很难说是和谐的社会；家庭是社会的基本细胞，亲情伦理是维系社会稳定的支柱之一，如果法律强迫亲属之间相互揭发、相互指证，那么社会稳定就会动摇；职业是个人生存的基本手段，各行各业都有其特定的游戏规则，以维持本行业健康有序的发展，如果证人证言破坏了这种特点的游戏规则，就会破坏这个行业的内在秩序，最终影响证人的生存。由此可见，国家利益对证人利益让步，虽然可能损害某一具体案件的处理结果，但是维护了个人利益背后的社会关系，这种社会关系的稳定，也是国家所需要的，甚至是最重要的，这实质上是国家在刑事诉讼中的局部和国家在社会中的整体利益的平衡。
（三）国家意志和证人意志的平衡
　　国家意志和证人意志是否平衡，是判断刑事证人制度是否完善的又一标准。一般来说，国家在保护个人利益和社会利益之间应保持合理的平衡，同理，在刑事诉讼中，国家在保护证人权利和追求刑事诉讼利益之间也应保持合理的平衡。刑事诉讼体现的是国家意志，要求证人作证是国家意志的体现，具有法律强制力，理所当然应得伸张。证人在刑事诉讼中作证，也体现了证人的意志，为保证证人证言客观公正，证人意志亦应得尊重，但这种尊重不是无原则的迁就。现阶段，国家对待证人的态度是矛盾的：如果说重视证人，在立法却没有落实对证人的经济补偿和人身保护；如果说轻视证人，在司法上却强调对证人不能采取任何强制措施。既不给予证人实在的权利，也不给予证人过硬的制裁，这不是平衡，而是失范。在这种情况下，证人不作证、不出庭作证似乎又是国家意志的默许，是国家对证人随意性的纵容。本应得到伸张的国家意志，在保护证人权利和追求刑事诉讼利益之间失去了合理的平衡。为了保证刑事诉讼是顺利进行，实现刑事诉讼利益，国家必须对证人无故不履行作证义务甚至作伪证的行为给予制裁。

四、制度安排

　　一种制度的建立不仅仅是“头疼医头，脚疼医脚”，应当从公正的角度，平衡各种关系，合理地安排具体规则。我国的刑事证人制度应该包括证人资格、证人义务、证人的免证权和豁免权、证人的保护和补偿、法律责任等几个部分。
（一）证人资格
　　本文所讨论的证人是指在刑事诉讼各个阶段向司法机关提供证言的人，不仅仅限于向法庭提供证言的人。 现行刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。据此，证人只要了解案件情况，那么不论他与当事人有何种关系，从事何种职业，也不论他对案件情况的了解从何而来，都可以作为证人，他向公安机关、检察机关、人民法院提供的证言都有证据效力。刑事诉讼法第四十九条还规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作为证人”。由此可见，一个成年人只要在生理上和精神上没有任何缺陷，且了解案件的真实情况，就有证人资格。从表面上看，本条规定了证人的三个标准：一是知道案件情况；二是能够辨别是非；三是能够正确表达。但该条没有详细地规定证人的资格，其内容并不十分明确，缺乏操作上的统一性。
1、不是所有知道案件情况的人都可以作证
　　现行刑事诉讼法规定“凡是”知道案件情况的人都可以作证不够科学。在形式诉讼中，被告人、被害人、法定代理人、辩护人、警察、检察官、法官等等，他们都或多或少知道案件情况，但他们不能对所有案件事实充当证人。一般情况下，对某一案件事实充当了证人的人，对于案件事实就不能再具有其他身份。比如警察，目睹了案件事实，成为案件的证人后就不能进行侦查，反之，对案件进行侦查后就不能作为证人。
2、证人只能就亲身体验作证
　　现行刑事诉讼法没有明确规定“知道”的途径。证人陈述的情况往往包括证人的亲身体验、间接感知，以及证人的意见，对于哪一种情况才能作为证人证言，法律应该作出明确规定。笔者认为，证人提供的应当是其亲身体验的案件事实，而不是间接感知以及证人的意见。英美法系规定证人只能陈述自己的亲身体验，并且对这种体验能够表达出来让他人理解。
3、证人可以对犯罪事实以及其他情况作证
　　对于“案件情况”的具体内容，现行刑事诉讼法也没有具体规定。所谓案件情况，不仅仅指犯罪事实，还应该包括犯罪嫌疑人、被告人的个人情况和有关犯罪嫌疑人、被告人犯罪前后的表现事实，以及有关程序性的事实和证据事实。这些事实都是案件情况的范畴，那么，是否知道其中某种情况的人即可作为证人，还是只有知道犯罪事实的人才能作为证人？在司法实践中，对于了解上述情况的人一般都被当做证人，立法应当考虑将实践经验上升为法律。
4、证人只需对待证事实具有辨别能力和表达能力即可
　　刑事诉讼法第四十八条第二款还规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人”。但是何为不能辨别是非、不能正确表达的人，法律并没有明确规定。笔者认为，应当将待证事实与证人的年龄、智力状况和精神健康状况的具体情形联系起来，只要对案件事实有辨别能力和表达能力即可有资格作证，而不必强调对一切事物都有辨别是非的能力。
经过以上分析可以得出结论：⑴证人是对待证事实有亲身体验的人；⑵证人是对待证事实有辨别能力和表达能力的人；⑶证人是对待证事实不具有其他身份的人。
（二）证人的两大义务