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　　内容提要: 民法上的占有制度具有罗马法、日耳曼法“混合体”的特点。罗马法在占有与所有权关系的基础上，将占有作为财产法的补充及调和性制度，从占有心素构成入手，通过“诚信”、“善意”将道德因素引入占有制度，并通过占有保护方式上的多变性，满足罗马人基于物尽其用的公共政策及稳定社会制度的需要。日耳曼法以利用为核心的占有观念，由此形成多重占有以及由此导致财产交易方式上的特点，“以手护手”制度由此形成并成为现代民法交易制度的基石。占有溯源对于明晰我国物权法有关占有的种类及保护方法的规定，具有重要意义，有助于对该制度及法的价值追求进行背景性解读及分析。


一、占有制度溯源的实践价值与路径
我国《物权法》专章规定了占有，将占有区分为善意占有、恶意占有，有权占有、无权占有等，并确认了占有的物权保护方法及债权保护方法。对此，理论上存有疑问：具备何种特征的自然事实会与法律规范竞合成为法律事实？虽有学者认同占有性质为法益的观点，并进而认为“要从根本上保护法益享有人，唯有赋予法益享有人保护请求权才能真正起到私法救济的功效，”[1]但对于占有为什么能成为侵权行为法的客体而适用债权保护方法并无理论上的诠释。以善意取得和取得实效制度为例，法律牺牲一种权利保护另一种利益合理性何在？法律又是如何完成这一利益衡平的设计并对之进行理论说明的？实务中也很难把握占有的保护方法的适用，以及善意、恶意的区分在占有保护上的不同。目前基于债权、物权法律关系而产生的占有，在现有相关制度中有法律规范可循的情况下，《物权法》单设一编并专章规定占有的意义何在？在实践中又如何掌握这一法律制度的运用呢？对上述问题的回答是一个庞大的系统工程，通过对占有制度溯源的方法寻找答案不失为可取的路径。
谈及占有，学者几乎都要将该制度追溯到罗马法和日耳曼法，因二者对占有制度确立的背景及观念上的差异，使占有在诸多学说及争议的基础上变得更加复杂。大陆法系占有制度以德国为典型，“现行德国民法兼采罗马法上的possessio与日尔曼法上的Gewere，创造了混合的占有制度，大体言之，以日尔曼法上的Gewere较占优势”[2]。可见，日尔曼法之Gewere在占有制度历史演进中的地位不容忽视。近现代占有制度中的权利推定、重叠的占有（如直接占有与间接占有、自主占有与他主占有）及善意取得制度等，都是继受日尔曼法Gewere的结果。另外，近现代的登记制度也与日尔曼法的占有制度有密切的关联[3]。大陆法系在遵循罗马法传统完成法律制度构建同时，也适应经济发展需要对某些制度进行了改进，这往往取决于特定时期的价值选择，占有则突出地体现了民法的这一社会关系调节器的特点。当立法者利用占有这一工具去调和利益冲突，赋予占有公示公信力的同时也赋予了不法者骗取利益的道具，这就需要以占有的特征、性质去解释其合理性。如果仅仅出于交易安全的需要，对动产公示方法，我们选择的绝不是占有！因为，“占有之事实状态作为昭示物权的方式相当不可靠”[4]，这一点，日耳曼法和罗马法所有权转让之“程式”[5]就是历史的回答。是什么让我们作了这样的选择？漫长的历史演进很难以“因为”作答。欲完成某一制度构建，既要考察现实需要，又要追踪历史发展足迹，寻找一个准确的立足点，完成其合理性、现实性、自洽性、缜密性的理论架构，并使其能真正地融入现实生活。
人类解决问题的方式不论是空幻的，还是应世的，无不来源于自身意识及社会生活的经验。所谓超验也是遵循历史足迹，对某种现象的抽象、完善、缜密化。因此对今天我们所面临的一些问题进行思考时，终须从类似的历史解答中寻找出路，经过一定程度上方法的变异运用于现实，其途径就是探寻历史上观念的成因，并寻找对现实问题的参考性求解。
二、占有制度在罗马法上的追溯
在近代法国、德国、日本和瑞士的民法典中，均设有占有的章节或条款，其所有权的定义中并不包括占有。我国《物权法》也遵循此体例，第五编第十九章规定了占有，且未包括在所有权一章。而《苏俄民法典》、我国台湾地区“民法典”中的所有权包括占有，是以“占有”为基础的。[6]1996年生效的《越南民法典》关于所有权的相关条款中，所有权可包括“占有”，也可不包括“占有”。尽管上述各国民法典之占有立法（理论）都是以罗马法为基础，但在占有与所有权之关系及占有在民法体系中的位置这一问题上，近代各国立法仍各取其一端，反映了不同的立法（理论）取向。后世学者对占有的研究及对占有基本理论的认识分歧主要表现在对占有的性质、成立条件、占有令状的起源和存在的理由、占有令状的种类等的认识方面，尤其是罗马法占有制度中诚信及善意的特质对后世民法的影响巨大。
（一）罗马法占有观念背景考察
对罗马法占有的考察最早可以追溯到《十二铜表法》。《十二铜表法》把不同时代的不同事物加以重叠，是对习惯法的汇编，是“一切公法和私法的渊源”。[7]《十二铜表法》尽管未对占有予以定义，但从其有关所有权及占有的规定中，可以反映出早期罗马法关于占有的概念：其第六表就定为“所有权和占有”，共11条，第三条为“占有土地的时效为二年，其他一切物品则为一年”；第四条“不愿意确定丈夫对自己有支配权的妇女，每年应离开其家三夜，因而中断占有的一年时效”。[8]这是对占有时效的规定。另在第七表“土地和房屋（相邻关系）”、第八表“私犯”及第十二表中均有对占有的规定，都是指对物予以实际的控制。[9]
《十二铜表法》将占有与所有权分别做出规定，而且占有同样适用于财产与妇女，这和罗马法上占有观念背景是一脉相承的。罗马法原则上不承认独立的财产概念，所有的财产都是家长的权利，融人家长权的支配领域，而财产只不过是家长的人格属性。所以，罗马法上的财产权是围绕家长权设定的：妇女可被视为物品归属于丈夫，丈夫又依附于家父（家长权）。于是，早期罗马法对于婚姻制度与财产制度同等对待，都适用占有法则。在罗马法中，已出嫁的妇女要服从丈夫的权力，这种服从成为“归顺夫权”。“归顺夫权”通过“祭祀婚”或“买卖婚”的仪式进行，或者通过“时效婚”实现。如果在丈夫家居住一年以上，妇女就通过时效取得了夫权，这和通过占有取得所有权和他物权的时效属于同一制度。所以根据《十二铜表法》第3、4条规定，除了取得土地以外，其他一切物品（包括妇女）的取得时效均为一年；如果离开夫家三夜，就发生时效中断，“归顺夫权”要重新计算。[10]
在罗马时代，随着奴隶制商品经济的发展和人们对物质财富需求的增长、新疆域的开拓、荒地的开垦、地下埋葬物的发现和动物的驯养等占有行为频繁发生，先占成为人们取得财富的重要方式。一方面，人们先是基于习惯确定占有人或先占人的利益，后来逐渐演进为习惯法。早期罗马法创设了占有制度，直接赋予占有相应的法律效果，使得占有成为所有权的基础，如先占、交付、取得时效等。另一方面，人们观念中产生了“私”的意识，以及伴随而来的所有权制度甚至整个物权体系，使私有制社会的财产关系模式得以形成，但当时还存在大量尚未开采的荒地及新的物产生，尤其是一些土地不能作为私人所有权的客体，于是占有也就成为所有权的补充。当然，占有之所以能获得习惯法上的认可，也因为其自然属性。当鲁滨逊漂流到无人居住的荒岛上为了生存而攫取食物的时候，似乎并无占有必要。但当荒岛上又出现了其他人，鲁滨逊生活在人际关系中时，占有关系确有必要确立并自然具有了独占性和排他性，亦即事实上的支配力，他与其他人之间就形成占有关系。
在以物为媒介形成的人际关系中，占有是人为生存而进行的客观的、实在的经济行为，即主体使一定数量、一定种类的物处在自己意志的专有领域之内，使物具有独占性、绝对性，这是主体进行物质生产、满足需要的必要前提和必需的行为。正如意大利学者在介绍所有权的产生时提到的：“从很早的时代就开始出现和形成了一种以经济利用为目的实现对物的拥有和支配的观念”[11]，这里实际上指的就是占有。有学者提出，“罗马人对于物的私有财产权也是由对土地的自然占有开始的，但这种权利本身不是产生自然占有的原因，相反，倒是法律保护自然占有的结果”[12]。由此可以看出，占有首先是一个自然事实，但哪些自然事实会转化为法律事实，完全是立法者基于现实需要进行的选择，无非就是如何为其穿上合适的“外衣”。罗马法上占有制度的发展即是明证。
罗马法时代是私有制形成和发展的重要历史时期，自然占有逐渐被所有权固定下来成为私有财产。同时，对于那些不能作为私人所有权的客体，占有成为规范私有制的工具，用来解释一些尚未被确为私权但要由法律进行保护的社会关系，占有人因对物具有事实上的支配力受到占有令状的保护。这些不能作为私人所有权的客体主要是指土地，所以就在土地上出现了各种以占有关系调整的财产关系：公有地占有与恩惠占有[13]，永佃权人之占有与“赋税田占有”混合[14]，地上权人之占有[15]。
随着罗马法私有制和私法的发展，所有权的概念逐渐确立了，占有制度非但没有消失，反而向体系化和制度化方向发展。由于所有权以外，他物权的行使也可能具有外部表现的事实，大法官开始仿照保护占有的办法来保护这些他物权对应的事实状态，以上三种占有就成为与几种他物权分别对应的占有。在帝政时期，占有成为物法的一个特殊分支，用益权人一方面是用益物的持有人，同时也是用益权的占有人。这就使得在财产法之事实关系领域出现了与物权体系相平行的状态，古罗马法是以法律直接赋予的方式给予用益权人以占有保护。法学家根据上述事实，创设了与地役权对应的“准占有（quasi possessio）”或“权利占有（possessio iuris）”的概念。
至此，与罗马法中完整的财产权权利体系（如所有权、他物权和准物权）对应，占有的事实关系体系建立并完善起来，即占有、准占有、权利占有。“后两种形式反映的是物权向所有权的扩张，它们意味着占有概念在优士丁尼法中发生了不太适当的变化，并采用了含混的术语”[16]。“至于永租权和典质权，罗马人从实际出发允许权利人占有，所以不适用准占有的办法”[17]。对此，王泽鉴先生具体地解释道：“在罗马法，交易观念认为对租赁物行使管领力的，不是承租人，而为出租人，故将possessio归于出租人，由其享有占有利益”。[18]由此可见，罗马法学家一方面以占有制度调整社会关系适应当时社会需求，同时也根据人们的交易观念调整占有制度以顺应现实生活。
（二）罗马法占有制度的演变
从罗马法的占有演变过程可以发现：从占有到物权的过程，实则为从对物单纯的事实利用形态向抽象的法律利用形态的演进过程；前者是以人类对物的需求、利用为核心形成事实状态，后者则是以归属为核心以利用为手段建立的法律关系。在整个财产关系中，占有是人类基于本能形成的一系列规则，物权法只不过是在占有的基础上，以权利为工具，对占有体系进行的理性化、逻辑化的整理与建构。事实上，如果没有私有制度的形成，没有形成一系列调整社会关系的法律体系，自然占有将永远是调整人们之间关系的习惯法则。正因为私的财产制度及一系列服务于这一制度的法律规则的建立，人类先法权时代的占有关系被打破，一部分被有规则地规范为物权制度，形成一个社会或国家的基本政治经济秩序，另一部分根据统治者的需要进行了适时调整，成为调节经济关系及社会秩序的工具。所以，一旦拥有了权利，就拥有了权利的行使规则及对法律后果的预见；而对占有，罗马法仅赋予其效果—即不加区分地保护，但何种情况下构成民法上的占有以及给予何种程度的保护并未明晰。因此，与其说罗马法将这一解释权交给了法学家、大法官，不如说它将这一使命交给了现实生活。这也是后世法学家对占有的一些理论百思不得其解的因由之一。所以，占有这一来源于生活、服务于现实生活的制度只能交给生活去解答。如果认可生活是变换的、发展的，前世、后世、今世有关占有的构成、性质、概念等基本理论就不可能不变。
罗马法以人为中心，财产不过是权利义务的总和，所有的权利归结为人。占有作为一种调整财产关系的法律制度，并不像物权法律制度一样有一套完整的体系与规则可循。人们可以根据需要直接设定某种权利（物权或债权），而很难想象我们直接去设定一项占有（当然依债权或物权设定占有情形很多，这是基于权利而产生的占有外观）。
在财产关系中，占有可谓无处不在，却没有规则可循。如对于有权占有，不同的国家、不同的时代，设立占有的本权种类是不同的；对于无权占有，不同国家、不同时代，善意标准也是不同的。故而，占有制度可基于权利设立或善意的认定调整财产法律关系，罗马法如此，现代法亦是如此。又因占有是适应现实需要而发展起来的，所以，库亚斯、萨维尼、耶林对于占有的争论不仅都没有文献上的依据，而且几位法学家欲用逻辑的方法，对占有做成有系统的理论之初衷，与罗马法占有制度的产生背景及目的可谓南辕北辙。
（三）罗马法占有保护的特点
占有的存在状态有三类：自然占有（先法权状态）；作为本权补充的占有状态；与本权冲突的占有状态。基于此，罗马法上的占有具有如下特点：
第一，罗马法中的占有主要是受令状的保护。“占有令状指为保护占有而颁发的谕令，即裁判官为保护占有而发布的关于占有诉讼的命令”。[19]据查士丁尼法典记载，在罗马，由于一般的法令对占有事件没有规定，当占有纠纷发生时，大法官就用特别命令—占有禁令来救济那些被侵犯的合法、善意的占有，这是罗马法中的简易诉讼程序。关于占有令状的起源及该制度存在的理由，德国的两大罗马法学家萨维尼和耶林各执一词。萨维尼在其所著《占有论》中认为，罗马古时，农民耕种国家土地，并无法律的调整，彼此间常因界疆、引水等问题发生纠纷，引起暴力行为，大法官为了平息争端，乃创设占有令状，以维护社会的秩序。之后又逐渐适用于市民的不动产和动产。故罗马法文献称垦殖公地为“占有”。耶林反对这一观点，认为罗马国家的土地管理属于监察官的职权范围，有关公地的争议，理当由监察官而不是大法官处理。而且，罗马保护垦殖公地的令状最初并未用占有一词，只是指对公地的使用收益而言。耶林认为占有令状的起源实际上是所有权诉讼中的占有裁定，在所有权争议中，如当事人采用协议程序，双方都主张自己是占有人，以避免举证的责任，则大法官于解决所有权归属问题之前便须先为占有的裁定，以确定何方是原告，何方为被告，因此，创设“占有取得令状”和“占有回复令状”，以完善对占有的保护。耶林认为，创设占有令状的理由应从占有本身去探求，而不论侵害占有的行为是否违法，因暴力受到侵害的，法律都应给予保护。占有人之所以应受到令状的保护，是因为他占有物件，由于占有是所有权的基础，凡占有物件的，一般即可推定其为所有人或其他合法的权利人。在解决占有的纠纷中，不涉及所有权的问题，这就避免了举证的困难，故“占有实际上为所有的壁垒”。[20]
萨维尼更强调占有横向状态下法律关系的特点，而耶林的观点却是从占有与所有权的关系上进行的分析，二人是从不同的角度强调或揭示了占有令状某一方面功能，无论是维护社会秩序说还是保护本权说，对当时的现实均有一定的说明意义。由于占有令状本身就是为大法官应付变幻莫测的实际情况的，萨维尼与耶林的观点都有难以自圆之处。但多数罗马法学者主张占有令状是为了维护社会秩序，禁止不经合法手续而擅自变更占有现状而设[21]。
第二，突出对诚信（善意）的保护。在近代社会民法价值目标及其体系构建中，占有均处于极为重要的地位。特别是在保护占有人之占有权利方面，侧重于对占有意思的保护，充分体现了民法对人性的关注。诚信即是民法将道德准则引人占有制度中，成为法律行使公共政策的工具。诚信对占有人行为提出的根本标准是善意，该问题集中体现在合同及占有制度中，而在占有制度中，最主要的表现在取得时效制度中，所以有学者称时效制度为“法律与道德的战场”。[22]公元193年，古罗马珀尔提那克斯（Pertinax）皇帝颁布了一个给阿拉伯和叙利亚省的诏书，允许耕种弃田的人在两年后取得土地的所有权，但以原所有人从未抗议过为条件。显然，这种弃田的耕种者在主观上是恶意的，却能通过两年的时效取得土地的所有权。再往后的君士坦丁一世（285～337）规定，凡所有人放弃其占有达40年的，不论是动产还是不动产，法律即不再保护其所有权，占有人即使出于恶意、盗窃或暴力，也可拒绝所有人的诉追。[23]公元424年，狄奥多西皇帝规定了大多数诉讼之时效为30年，代表了罗马法时效制度之成熟。优士丁尼时代，规定对一般动产之占有时效为3年；但如某人以善意取得占有物，即便其缺乏正当原因，占有人在对占有物持续占有期间届满30年之特长取得时效后，亦可取得该占有物之所有权[24]。罗马法的占有人在开始占有时具备诚信即可，甚至为了使社会财富得到充分利用在某些情况下不要求诚信的时效规定[25]，反映了古罗马法物尽其用的公共政策。
及至中世纪，道德和宗教强烈地向法律领域渗透，注释法学家将罗马法客观诚信上升到主观诚信，提高了诚信的构成难度，并通过教权的干预将罗马法的占有人在开始占有时具备诚信即可的要求改为必须在整个的占有期间自始至终保持诚信。这成为神学家、教会法学家和市民法学家都进行过激烈的争论的困难而又古老的问题。[26]也正是这一主观诚信演变，使得后世占有意思要素中善意的认定飘忽不定，更加大了对占有构成及保护认定的难度。而实际上，罗马人不过是基于实施公共政策的需要，将道德因素引入法律制度，给占有披上了善意的外衣，以达到其调整财产关系以达物尽其用的目的，此处，“占有构成”、“善意”都是法律技术工具而已。比如，近代一些西方国家如法国之民法典规定，拾得者对拾得物之占有在一定条件下可转换为所有权，绝不是对占有心态的保护。
真正体现罗马法对占有心态的保护的是占有构成及不同状态下占有的不同法律后果：善意的占有人可获得占有物的孳息，对占有物的损害不负赔偿责任。这样，罗马法通过是否具有“占有的意思”作为是否构成占有的要素，又通过是否具备善意作为保护占有利益的范围标准。
三、占有制度在日耳曼法上的追溯
（一）日尔曼法占有观念背景考察
在日耳曼人的观念中，财产是客观存在并有其独立的价值。早期日耳曼人苦寒的游牧生活，人们以实际利用价值确认财产的概念，并根据利用的不同形态产生不同的财产观念。例如对于游牧生活的伴侣牲畜，“日耳曼人多以畜群的多寡相夸耀，这乃是他们所重爱的唯一财富。”[27]其财产关系的建立则类似于罗马法上的所有权；而对于土地，在他们的观念中，游牧环境下土地是一种“当然的”财富，以至于人们根本不用去考虑其归属，所以人们与土地之间的财产关系就是利用，占有的目的在于满足游牧的需求。所以有学者说，“日尔曼法的占有制度与土地制度联系十分紧密，可以说，了解了日尔曼社会土地占有制度的大致轮廓就等于了解了日尔曼占有制度的大背景”[28]。由于对土地的利用目的在于自给自足，人们之间的交易机会很少，即使有，交易也是在村子或部落成员间进行的。在查理曼大帝的《教士会法规》中，在格罗泰斯特的《条例》中都清楚地写明了土地的庄园领主制，而其目标也只在于实现自给自足。“这一原则”可以看作是明智的土地管理的基本原则；鉴于乡间的商业活动多半也就是在一年一度的交易会上进行，这在交通闭塞、交易机会很少的时代是可以理解的。”[29]因而，日尔曼人更侧重于对财产的生产管理，而并不重视流通领域的交易规则的建立。
日耳曼人对土地形成占有观念的另一个原因是由于欧洲中世纪的土地掌控在“王权”之下。所以，无论是领主还是自耕农或隶农，人们都较为注重对财产的管理利用—因为从某种角度说，终极意义的“所有权”是国王的。这种王权观念后来在欧洲大陆得以发展，例如在英国，王权力量强大，“全部土地所有权都直接或间接源于王权的观点在英格兰很早就被接受。”[30]正是由于王权在不列颠各地的发展程度不同，使得普通法上的占有更具复杂性，主要表现为：在不同的上下文中它有不同的含义：有时它用于表示人对财产的实际控制或实际扣留，而不涉及任何法律权利的问题；有时它用于表示人对财产的受到法律承认和保护的合法占有。对某项财产享有实际占有权的人，被推定对该项财产拥有所有权，除非有人能够证明他对占有的财产并无占有权；他也享有排除陌生人或侵权人占有该项财产的权利，并且可要求有权占有该项财产的人给予补偿[31]。因此，基于王权在各地的发展程度不同，占有观念亦不同。
日耳曼法占有观念的形成与其独具特色的财产关系密切相关。第一，财产支配主体的多重性。在日耳曼财产法上，将同一土地的所有分为“上级所有权”和“下级所有权”（或“利用所有权”）两种，它们分别代表领主（或地主）对土地的管领权、处分权和耕作人对土地的使用权、收益权。“物在一方面服从某一个人支配；同时也可以在另一方面服从于他人的支配。例如，土地的管理、处分等方面服从团体或领主的支配，在使用、收益等方面服从团体成员或臣下的支配。”[32]日尔曼法学者李宜深称此为土地总有制度，总有系“将所有权的内容，依团体内部之规约，加以分割，其管理、处分等支配的权能，属于团体，而使用、收益等利用的权能，则分属于其成员”[33]；有些罗马法学家也将这种“所有权”解释为“分割所有权”或“双重所有权”，以此来适应罗马法一物一权理论。这样，同一不动产上就成立了几重支配权，这种重叠的支配权无非是中世纪日耳曼封建土地阶层组织在物权法上的反映。在支配的客体物上存在多少阶层组织，就存在多少支配主体；根据表现的权利不同支配权也被划分为所有支配权（Eingengewere）、封地支配权（Lehnsgewere）、用益租赁支配权（ Pachtsgewere）、质的支配权（Pfandgewere）等类别。可见，这种支配权的划分，又有些近似于近代法上对于物权（本权）所做的分类了。[34]
第二，财产交易的地域性（团体性）。在日耳曼财产法上，团体中的个体（如部落中的成员）欲将其“所有”的土地进行转让，“只能在同一公社内部进行，所有权不允许落到外公社去”[35]，并据此形成了当时的土地总有制中，即只有围墙内的宅基地属于村落的成员所有，耕地、牧场、森林等共有地的利用都从属于宅基地。在村落中有宅基地的人才是村落的成员，村落的成员对自己的宅基地有“Gewere ”，并以宅基地为核心区分了两种家长支配关系，即对个体财产的物的支配关系和对住宅内居住的家族奴婢的人的支配关系。后来，对人的支配关系发展为“地方行政长官”（Vogtey）；对物的支配关系则为“Gewere”。对物的支配关系以后又发展为物对物的从物关系与人对物的所有关系的分离，从而使村民对分割的土地享有“Gewere”。[36]这种地域性的特点导致日耳曼人强调社会秩序的稳定及对交易安全的重视，并将这种观念通过在占有及财产交易制度上体现出来。
第三，财产交易方式的程式性。由于交易少有发生且存在一定的地域性，使得日耳曼人更加注重交易的安全及社会秩序的保护，其方法就是对财产转让以极其复杂的程式作为公示方法，否则就不发生法律效力。即使是财产的所有权人对财产享有完全的权利，若不遵循严格的形式转移财产，也不会发生法律效力。“如在土地转让中，往往移交一只手套或一只矛作为合法所有权的标志。”[37]如果不遵循这种“程式”进行交易，就会发生无效的后果；相反如果基于所有权人的意思并遵循一定的程式对财产进行了转移，占有人即使不具有所有权但若基于一定的程式对财产的转让，仍然会发生法律效力。通过这种程式进行的交易，就割断了原所有权人对财产的绝对性。这就是日耳曼法上著名的“以手护手”原则。该原则对现代民法交易制度影响巨大，甚至是动产交易安全与交易秩序保护的基石性制度。
（二）日耳曼法占有制度的种类
基于上述日耳曼人生产生活方式所形成的财产关系上的特点，使得他们形成了相对独特的占有观念—占有与本权密不可分。占有是在其背后设定了本权、表现本权的占有，而不是从本权分离出来独立的、与本权对立的占有。因此，日耳曼法上的占有是具有支配性的占有。如果让人们强行接受一种多重所有权的法律制度，这也许主要是一国立法者政策选择的问题，然后才是选择哪种理论对其进行说明的问题。如我国在国有企业所有权问题上由国家享有所有权到股权的变化，就是理论上采取双重所有权或一物一权原则进行说明的问题。因此，法律制度选择的前提是看其立足点是什么。“罗马法以人为中心，所有的权利归结为人；日耳曼法以财产为中心，所有的权利归结为财产，而人只不过是作为财产管理人而行为的”[38]，其种类有：
观念的占有（ideelle Gewere;saisine de droit）与事实的占有。观念上的占有是指不具有对物的现实支配，不对事物进行事实管领的占有。事实的占有则是对事物进行事实管领的占有。一般情况下，占有是与对物的事实支配相伴的，但是在下列情况下即使不伴随有这种支配也认为是具有支配权的，这被称为观念上的占有—“即：在对物进行非法占有侵夺的情况下，被侵夺人对侵夺人的关系中；继承开始时继承人虽然没有现实地取得对于继承财产的占有也暂称继承人而相对于继承财产的其他现存占有人的关系中；判决确定了土地的归属时胜诉者在判决后对于败诉者的关系中；通过要式合意（Auflassung）方式进行不动产转让的情况下，还没有现实转让占有的受让人对出让人的关系中，都视为具有支配权。”[39]普通法上的拟制占有（Constructive seisin）与实际占有（Actual seisin）就是分别由这两种占有发展而来的。
重叠的占有（mehrfache Gewere）。重叠的占有是中世纪日耳曼封建土地在政权上的反映，也是从封建王权到贵族各个阶层组织在物权法上的反映。根据其在土地上表现的权利不同而划分为有所有权的占有（Eingengewere）；封地占有（Lehnsgewere）；用益租赁之占有（Pachtsgewere）；质的占有（Pfandgewere）等类别。在重叠的占有中，出现了近代法上与物权对应的财产占有状态。[40]
四、占有制度的特质比较及对后世立法影响
（一）罗马法之占有制度特质
占有与本权的关系。近代物权制度是以财产归属为重心构建的，而现实生活中，财产利用与归属不一致的情况比比皆是，这种占有与所有不一致的情况往往会发生利益上的冲突。罗马法占有与本权相分离的占有制度，为近代民法解决由于物的现实持有与法律上归属的不一致而导致的冲突提供了理论基石。罗马法占有与本权相分离的观点，为近代法以占有为中心，以准占有和权利占有为其他形态，建立了一套与物权制度并列的占有制度，并以占有制度作为“类似物权”，规定在物权法中，提供了坚实的支撑。其结果不仅使物权体系严密化、合理化，同时借助了占有制度这样一个有效的工具，得以完善物权法的调节功能。也正是在占有与本权分离的前提下，对财产归属及财产利用的法律保护制度得以活跃：通过占有强化本权；通过本权实现占有。这使得人类对财产的利用有了更广阔的空间，激活了权利救济机制。
占有是一种法律事实。古罗马法学家一致认为，占有是事实而不是权利，但具有一定的法律效果。这一理论使得占有成为权利义务发生的根据之一，实现了事实与权利之间的转化，沟通了占有与本权的关系：使之产生表彰本权、强化本权、向本权转化的功能。占有是一种法律事实的观点，从权利义务产生根据的角度，阐明了占有的性质，也从一定程度上为保护占有提供了理论依据。但同时，也导致两个后果：其一，占有制度成为所有权的附属，没有完全从所有权中脱离出来；其二，占有制度成为保护财产制度的补充，成为调整财产关系的工具。
占有的构成要件。罗马法理论认为，占有包含两个要件：一是对物的控制；二是将物据为己有的意图。前者为占有的物质要件，称为“占有体素”；后者为占有的精神要件，称为“占有心素”。[41]萨维尼和耶林对占有的构成要件进一步发展，形成了著名的占有构成主观说和客观说，成为后世各国根据实际需要调整占有的保护范围的理论依据。罗马法、法国法中的占有须以据为己有的意思为要件，占有因而能成为所有权取得和存在的一种方式。依德国、瑞士立法，直接占有无须据为己有的意思，间接占有无须实际握有的事实，扩大了占有的主体范围。而从日本民法典的有关规定看，它在占有的概念上采取的是折衷的立场：即一方面保留了罗马法传统，坚持主观要件与客观要件的统一；另一方面又扩大了“占有意思”的范围，从而使其占有概念与德国、瑞士民法大体一致。
占有中的诚信观念。罗马法上将诚信观念引入调整财产关系，使之成为占有利益得以保护的依据：如果占有人为善意，其对占有物享有利益的状态受法律强力保护，即便占有人于占有之初善意，其后之占有转而为恶意，一定条件下其占有仍为法律所保护。诚信观念在罗马法占有制度中体现为两种情形：其一，善意的占有利益受到较强的法律保护，不分其是否有权；其二，法律基于公共政策的需要，将善意占有持续一定的时间转化为所有权。占有作为事实，善意作为主观要件，共同成为调整财产关系的工具。
（二）日耳曼法之占有制度特质
占有与所有权并行不悖。日耳曼法上占有与所有权密不可分的观念，使得占有与所有权之间的界限很难划定。人与财产之间具备“Gewere”外形的情况下，说其是占有即是占有，说其是所有权就是所有权。这就使得在普通法上，占有作为财产法的一个独立分支得以存在和发展，其意义和价值甚至在所有权之上。正如一位英国学者所指出的那样，在一宗旨在索回动产的诉讼中，“原告无须强调所有权，尽管他通常必须提供证明所有权的事实以支持其请求，但任何一种占有本身就足以对抗非法侵占者”。[42]
财产关系以利用为核心。欧洲中世纪土地、王权、交易等制度形成了日耳曼人独特的财产观念：所有的权利归结为财产，人只不过作为一个财产管理人做出行为。这就使得人们经济关系以利用为核心，实行“所有人任意让与他人占有其物，则只能对他人请求返还”以及“以手护手”的原则，限制了所有权人的追及效力。后世动产物权的公示公信力即以此滥觞。[43]在不动产上，以用益为目的形成了多重占有，成为大陆法系各国占有分类的依据。英美法系Actual seisin（事实或实际占有）、 Constructive seisin（拟制占有）、Covenant of seisin（占有保证协议）、Equitable seisin（衡平占有）、Livery of seisin（让渡自由保有地）、Quasi seisin（准占有）、Seisin in deed（自由保有不动产的事实占有）、 Seisin in fact（事实上的占有）、Seisin in law[44]就是由多重占有发展而来的。
物的转移以“Gewere”外形为公示方式。在日耳曼法上，一项权利是物权还是占有要依“Gewere”享有权利的外观而定。占有外形上发生变动，财产关系就发生变动，“ Gewere”外形成为享有转移物的权利的公示方式。若采取法定的公示形式交易，就会发生权利转移的法律效果，甚至阻断所有权人对物的追及效力，这就是古代日耳曼法上的公示公信力。近代民法上的善意取得制度就是对日耳曼法这一特质的利用。由于这一制度不仅适用于动产，而且对于不动产同样适用[45]，甚至质权在一定条件下亦可适用[46]。
近代民法将无权占有以占有人对“无权”是否知情划分为善意占有与恶意占有[47]。善意占有指占有人对“无权”不知情或不应知情，而误信有正当权利且毫无可怀疑的理由，如买受人信赖出卖人有所有权而在买卖该同类物品的二手市场上购得；恶意占有指占有人对“无权”知情或应知情，或该物之权利状态存有怀疑而为占有，如买受人以明显低于市场同类商品价格从不明真相人手中购得并且占有。因为占有人占有时的心态不同，其占有状态的法律效果是不同的：如回复请求权人的行使、占有物返还时的孳息及损害赔偿金归属等；甚至发生所有权取得的法律效果。一般情况下，占有人在善意状态下对占有物的利用，其占有利益的保护即为法律对善意的保护。但将法律基于维护善意占有人在占有物上建立的法律关系为目的，赋予占有人权利取得法律效力的制度，理解为是对善意的保护的观点则未免过于肤浅。原因在于，善意在占有制度发展中发生了蜕变。所以，善意在占有制度中出现两种情况：一是善意占有人对物进行利用所建立的占有状态下，对占有利益的保护即是对善意的保护；一是善意占有人在物上建立各种法律关系的状态下，法律保护的不是善意，而是其他利益。占有、善意只不过是制度衡平中的一个砝码。
浅谈完善刑事公诉权制约机制
杨洪广*

[内容摘要] 当今世界刑事诉讼的发展趋势，是扩大和保护被告人、被害人的诉讼权利，增加诉讼过程的公开性和合法性，加强对刑事公诉权的制约。并且，随着检察官起诉裁量权的增大，也需要加强对刑事公诉权的制约。结合我国刑事公诉权制约机制的现状，笔者提出了系统的刑事公诉权制约机制，即建立不起诉案件的听证制度、实行人民监督员制度、建立证据开示制度、强化检察机关内部监督机制、扩大犯罪嫌疑人在审查起诉阶段的申诉权、设立预审制度。
[关 键 词]必要性 现状 制约 机制


“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”, 特别是当今世界刑事诉讼的发展趋势，是扩大和保护被告人、被害人的诉讼权利，增加诉讼过程的公开性和合法性，加强对刑事公诉权的制约。对刑事公诉权进行制约，就是通过对刑事公诉权的行使进行监督检查、评判和取弃而达到保证刑事公诉权正确行使的目的，实现其保障人权价值、维护公平正义价值和效益价值。
1、刑事公诉权制约的必要性
其一，对国家和社会来讲，是保证检察机关能够正确地代表统治阶级的意志和利益，行使对犯罪的追诉权的必然要求。检察机关在行使刑事公诉权时，应既要做到将真正的犯罪分子提交人民法院审判，又要注重保护无辜，使无罪的人不错误地受到刑事追究。其二，对被告人来说，是为了保障其在国家机关行使刑事公诉权中应有的合法权益，防止受到不公正的待遇，避免造到错误的追究和国家机关的侵害。其三，对被害人而言，是为了在保护国家、社会利益的同时充分考虑被害人的个人利益，在决定是否对犯罪嫌疑人起诉时兼顾二者的统一。其四，检察官起诉裁量权越来越大。“无论英美法系国家还是大陆法系国家，检察官的起诉裁量权进一步扩大。如英国，1994年颁布的《刑事案件起诉规则》规定，检察官在审查由警察部门侦查终结后移送起诉的案件时，如果认为案件的证据不充分，可以把案件退回警察部门或作出不起诉决定；如果认为证据充分，但犯罪嫌疑人主观恶性或社会危害性不大，如未成年人初犯、过失犯罪、偶犯等，检察官也可依法行使不起诉权。” 并且，目前我国南京市玄武区人民检察院、武汉市江岸区人民检察院、厦门湖里区人民检察院等正在试行暂缓起诉制度。 由此可见，为了充分实现立法的目的，保障被告人和被害人的合法权益，防止刑事公诉权的滥用，有必要对刑事公诉权进行制约。
2、我国刑事公诉权制约机制的现状及思考
（1）我国刑事公诉权制约机制的现状
在我国，为了保证检察机关正确地行使刑事公诉权，刑事诉讼法不仅对提起公诉、不起诉、抗诉、变更起诉等作了明确的规定，而且也规定了一些对刑事公诉权的制约措施，具体表现在以下几个方面：
第一，被害人对刑事公诉权的制约。被害人的制约体现在两个方面：一是申诉权。根据我国《刑事诉讼法》第一百四十五条规定，被害人在接到人民检察院送达的不起诉决定书后，如果不服此决定，可以在接到该决定后7日内向上一级人民检察院提出申诉，有权要求对被决定不起诉人提起公诉。二是前文提到的公诉转自诉制度。
第二，公安机关对刑事公诉权的制约。我国《刑事诉讼法》第一百四十四条规定，对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉时，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。
第三，人民法院对刑事公诉权的制约。主要有两个途径：
一是通过前文提到的公诉转自诉制度，被害人的自诉，实施制约。二是通过庭前审查程序进行制约。根据我国《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的规定，人民法院庭前无实体审查的权利，对人民检察院的起诉决定主要进行程序上的审查，但有权要求人民检察院补足起诉材料或决定退回、不予受理，实现对刑事公诉权的制约。
第四，被不起诉人对刑事公诉权的制约。我国《刑事诉讼法》第一百四十六条规定，对于人民检察院依照本法第一百四十二条第二款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后7日内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉人，同时抄送公安机关。
第五，社会对刑事公诉权的制约。我国《刑事诉讼法》第一百四十三条规定，不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉书送达被不起诉人和他所在的单位。
（2）完善我国刑事公诉权制约机制的思考
如前所述，我国《刑事诉讼法》等法律对刑事公诉权的制约机制有一定的规定，但仍有许多方面需进一步完善。
第一，建立不起诉案件的听证制度，进一步加强被害人、被不起诉人、公安机关和社会对刑事公诉权的制约。
不起诉案件听证制度，是指以听证方式对人民检察院不起诉决定进行的一种事前救济，即人民检察院在作出不起诉决定前公开听取犯罪嫌疑人、被害人、公安机关等有关人员的意见，并允许关注该案的群众旁听的一种方式。在建立该听证制度的时候，应明确不起诉听证的范围、不起诉听证的启动、参加不起诉听证的人员及职能、不起诉听证的期限和不起诉听证中的民事赔偿问题等，同时也要具有可操作性、易启动性和法定性，大大增加不起诉决定程序的公开性和透明度，从而真正实现对刑事公诉权的制约。
第二，对检察机关自侦案件，实行人民监督员制度。２００３年9月，最高人民检察院通过了《关于实行人民监督员制度的规定（实行）》，决定在检察机关办理自侦案件工作中试行人民监督员制度。人民监督员制度是指由机关、团体、企事业单位推荐，征得本人同意，由检察长聘任的人民监督员，通过听证、评议等方式实现对检察机关办理自侦案件监督的一项制度。人民监督员监督的范围主要包括：一是犯罪嫌疑人不服逮捕决定的；二是拟撤销案件的；三是拟作不起诉处理的；四是应当立案而不立案或者不应当立案而立案的；五是超期羁押的；六是违法搜查、扣押、冻结的；七是应当给予刑事赔偿而不依法予以确认或者不执行刑事赔偿决定的；八是检察人员在办案中有徇私舞弊、贪赃枉法、刑讯逼供、暴力取证等违纪违法情况的。 可见，人民监督员可对刑事公诉权内容中的自侦案件不起诉权进行监督，从而实现对刑事公诉权的制约。试行人民监督员制度是解决检察机关直接侦查案件缺乏有效外部监督问题而进行的一项重要探索；是检察机关自觉接受社会监督、确保依法正确行使检察权的一项重要改革；是检察机关在现行法律框架内推进诉讼民主的有益尝试。人民监督员制度符合民主法治要求；加强了检察机关自侦案件的外部监督，进一步确保检察权依法行使，有助于确保司法公正；彰显程序正义；制约检察权，遏制司法腐败；克服法律僵化，推进司法改革。
第三，建立证据开示制度，充分保障辩护人的诉讼权利，充分听取其辩护意见。
证据开示又称证据展示，根据《布莱克法律辞典》，其涵意是“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西。而在审判制度中，它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。” 刑事诉讼是一个查明案件事实的过程，各项诉讼制度设立的一个重要目的，就是尽量拉近程序参与者对案件事实的认识同犯罪事实之间的距离，这也正是证据开示制度设计者们的内心动因。他们试图通过此项制度促进控辩双方充分的信息交流，并以此弱化对抗制审判方式带来的副作用，防止法庭审判变成一场与查明案件事实真相毫不相干的司法竞技对抗。美国最高法院法官威廉·布伦南亦曾直接指出，如果没有广泛的证据开示，审判简直就成了漫无目的的游戏，辩方只有在审判前了解他在审判中必须面对的控方证据以及控方侦查时发现的其他证据来源，才有可能全面整理有助于发现真相的所有证据。
我国《刑事诉讼法》，一方面对刑事审判方式进行了改革，引进了对抗式的庭审机制；另一方面，对证据信息沟通分不同的诉讼阶段作了三款规定：其一，侦查阶段，我国《刑事诉讼法》第九十六条第二款规定，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。其二，起诉阶段，我国《刑事诉讼法》第三十六条第一款规定，辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。其三，审判阶段，我国《刑事诉讼法》第三十六条第二款规定，辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。然而，尽管刑事诉讼法中也有一些类似于证据开示的规定，但与对抗制相配套的严格意义上的证据开示制度并没有建立。其一，由于检察机关向人民法院移送的材料严格控制在“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”范围内，辩护律师能够在庭前了解到的控方所掌握的证据材料非常有限，律师的先悉权无法保证；其二，对辩方应向控方开示的证据未作任何规定，这与证据开示的双向性原则极不相符；其三，没有证据开示的程序性规定，证据开示的主体、时间、方式以及不进行开示的法律后果均无法律依据。
可见，由于没有证据开示制度，导致辩护人对刑事公诉权的制约不能有效发挥。要解决这些问题，需设立证据开示制度。目前，我国某些省市的检、法、司也在司法实践中正在推行此项制度，如2005年1月31日重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市司法局联合制定了《刑事公诉案件证据展示规则（试行）》。
第四，强化检察机关内部监督机制。在我国检察系统内部实行的是“检察一体制”。所谓检察一体制，又称检察一体化，是指检察机关上命下从，形成一个整体，统一行使检察权的体制，主要包含三项内容：一是上命下从的领导关系。下级检察机关服从上级检察机关的命令。下级检察官在执行任务时须接受上级检察官的领导。检察官服从检察长。二是检察活动表现为跨区域性。检察官履行职务不受其管辖范围的限制。在必要时，可以在辖区外执行职务或者请求由司法管辖权的检察官代为履行检察权。三是职务继承与转移权。上级检察官有权亲自处理属于下属检察官承办的案件和事项，同时上级检察官有权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承办，除非受到法律的特别限制。更换检察官时，离任检察官所进行的活动视为接任检察官的活动。正如我国台湾学者林钰雄谈到的“检察一体原则，是上命下从，上级检察首长就下级检察官处理之检察事务，不但有指挥监督权，亦有职务收取权及职务移转权，下级检察官则有相应的服从义务及报告义务”。 “检察一体制”是我国最重要的一项检察组织原则，是权力制衡的必然要求，是法律监督的应有之义。
下级检察机关的活动，上级检察机关有权利也有义务监督，下级检察机关对上级检察机关做作出的决定必须无条件服从和执行。并且根据法律规定，被害人、公安机关不服不起诉的决定，可向上级检察机关申诉和复议，上级检察机关进行复查，如认为不当的，可撤消不起诉决定，将案件交由原作出不起诉决定的检察机关提起公诉，下级检察机关必须执行；检察机关直接立案侦查的案件决定相对不起诉和存疑不起诉的，公诉部门应当将不起诉书副本连同案件审查材料报送上一级检察机关备案。上级检察机关发现下级检察机关不起诉的决定有错误时，应当依法予以纠正。
第五，扩大犯罪嫌疑人在审查起诉阶段的申诉权。我国《刑事诉讼法》第一百四十六条规定，犯罪嫌疑人可以对检察机关作出的不起诉决定进行申诉，但这一申诉权的行使要受到两方面的限制：一是作出该不起诉决定的依据仅限于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”；二是只能向作出该决定的原检察机关申诉。显然，这一规定排除了犯罪嫌疑人对这种不起诉决定向上级检察机关申诉的权利。然而，与犯罪嫌疑人相对立、同为案件当事人的被害人则对各种不起诉决定拥有向上级检察机关申诉的权利甚至直接起诉权。两者比较起来，笔者认为，对被不起诉人的这一限制过于严格，应当扩大其申诉权。
第六，进一步完善法院庭前审查程序，设立预审制度，实现对刑事公诉权的进一步制约。预审制度是指由法院的专门机构对检察机关提起公诉的案件进行审查，从而决定是否开庭审判的制度。典型的是在德国，对检察官提起公诉的案件，经法院业务部门登记处理后分配到有管辖权的审判庭，指定一名职业法官为预审法官，对案件进行审查，经过评议后，做出肯定起诉决定的，再进行庭审。 “设立预审制度，旨在起到过滤公诉案件的作用，有利于检察官更有效地提起公诉。” 这样，将庭前预审法官同审判法官分开，不集中于一人，既能坚持庭前实体审查，又克服先定后审、庭审走过场等积弊；既能防止预审法官变质为侦查法官，又能有效制约刑事公诉权，提高公诉质量。