唐山市献血用血条例
河北省唐山市人大常委会
唐山市献血用血条例
唐山市第十二届人民代表大会常务委员会
公 告 （第九号）
《唐山市献血用血条例》已经河北省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议于 2004 年 11 月 27 日批准，并按照河北省人大常委会的批准决定进行了修改，现予公布，自 2005 年 2 月 1 日起施行。
2004 年 12 月 1 日
河北省人民代表大会常务委员会
关于批准《唐山市献血用血条例》的决定
（ 2004 年 11 月 27 日河北省第十届人民代表大会
常务委员会第十二次会议通过）
河北省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议决定，批准《唐山市献血用血条例》，由唐山市人民代表大会常务委员会按照本次会议的审查意见，对条例作如下修改后公布施行：
删除条例第十条第一款关于“经市卫生行政主管部门同意”的规定。
唐山市献血用血条例
（ 2004 年 8 月 26 日唐山市第十二届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 2004 年 11 月 27 日河北省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准 ）
第一章 总 则
第一条 为保证本市采供血质量以及临床用血需求和安全，保障献血者和用血者身体健康 ,发扬人道主义精神，促进社会主义物质文明和精神文明建设，根据《中华人民共和国献血法》和《河北省实施〈中华人民共和国献血法〉办法》规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本市实行无偿献血制度，并 提倡年满十八周岁至五十五周岁（以下简称适龄）的健康公民自愿献血。
第三条 凡在本市行政区域内从事献血、采供血和用血活动的单位和个人均应遵守本条例。
现役军人献血的动员和组织按照国家有关规定执行。
第四条 市、县两级人民政府领导本行政区域内的献血工作，保障献血工作经费，统一规划并负责组织、协调有关部门共同做好献血工作。
市、县两级人民政府献血领导小组办公室，具体负责本行政区域内献血的组织、动员工作，并利用多种形式广泛宣传献血的意义，普及血液和献血的科学知识，引导适龄公民积极参加献血。
市、县两级人民政府卫生行政主管部门负责献血、采供血和临床用血的监督管理工作。
各级红十字会依法参与、推动献血工作。
第五条 各级人民政府的财政、物价、人事、劳动与社会保障、统计、城建、公安、交通等有关部门按照各自的职责，互相配合共同做好献血工作。
市、县两级教育行政主管部门应当将献血法律、法规及血液知识纳入各类学校健康教育内容。
广播、电视、报刊等新闻媒体，应当充分利用“世界献血日”等各种机会，广泛开展献血的公益性宣传活动。
第二章 献 血
第六条 市、县两级人民政府可以根据医疗临床用血需求和各级国家机关、社会团体、企事业单位、村（居）民自治组织的适龄公民人数，合理制定献血计划。
各级国家机关、社会团体、企事业单位、村（居）民自治组织应当根据献血计划动员和组织本单位或者本区域内适龄公民积极参与无偿自愿献血。采供血机构或者献血公民所在单位可视其交通、食宿、误工等情况给予适当补贴。
第七条 公民可以到采供血机构设置的采血点或者流动采血车献血，公民献血时应当出示身份证并如实填报身体健康情况征询表 。
采供血机构应当向献血公民发放无偿献血证。
第八条 禁止单位或者个人从事下列活动：
（一）非法组织他人出卖血液；
（二）雇用他人冒名顶替献血；
（三）伪造、涂改、出租、买卖、转借无偿献血证；
（四）法律法规禁止的其他活动。
第三章 采供血
第九条 设立采供血机构应当经省人民政府卫生行政主管部门批准。
依法设立的采供血机构是不以营利为目的的采集、提供临床用血的公益性组织。
第十条 采供血机构应当在规定的段Т邮虏晒┭疃梢愿菪枰枇⒉季趾侠淼牟裳慊蛘吡鞫裳怠?
各有关行政部门应当为依法设置的采供血机构采集血液提供便利。
第十一条 采供血机构应当建立健全献血公民档案。
采供血机构采血前应当对献血者免费进行健康检查，并为其提供必要的服务。
第十二条 采供血机构采集血液时应当遵守下列规定：
（一）核实献血公民的身份证、体检表和健康情况征询表；
（二）由具有采血资格的医务人员采集；
（三）严格执行采血的操作规程和制度；
（四）使用定点厂家生产的符合国家标准的一次性采血器材，用后及时销毁。
第十三条 采供血机构对献血者每次采集全血的数量为二百毫升至四百毫升，两次采集全血的间隔不得少于六个月。
机采血小板（一个单位）的，每次间隔不少于一个月。机采血小板后再献全血的，间隔应当不少于一个月。
禁止对献血者超量或者在间隔期内采集血液。
第十四条 采供血机构检测、分离、包装、储存、运输血液，应当严格遵守国家规定的卫生标准。
市、县两级人民政府对所属采供血机构必备的检测仪器的资金应当给予保障，采供血机构工作人员应当持证上岗。
第十五条 采供血机构不得向医疗机构提供未经检测或者检测不合格的血液。
第十六条 献血者所献血液应当用于临床，不得买卖，采供血机构或者医疗机构不得将无偿捐献的血液出售给单采血浆站或者血液制品生产单位。
第十七条 在采供血机构无法及时提供血液且患者生命安全受到严重威胁的紧急情况下，实施救治的医疗机构可以临时采集血液，并按照《河北省实施<中华人民共和国献血法>办法》的规定在十日内逐级报省卫生行政主管部门备案。
医疗机构临时采集血液应当遵守采血操作规程和制度。
第四章 医疗临床用血
第十八条 医疗机构应当制定临床用血计划，遵循科学、合理的用血原则，积极推行成分输血和自身输血,不得浪费、滥用血液。
第十九条 本市 实行公民储血制度。公民在本市献血后，享受以下待遇：
（一）献血不足一千毫升的，本人临床用血时按献血量的三倍免费，其配偶、直系亲属临床用血时按献血量等量免费；
（二）献血达到一千毫升的，本人临床用血终生免费，其配偶和直系亲属临床用血时按献血量 等量免费 。
第二十条 公民一次捐献一个机采单位血小板或者一次捐献一百单位骨髓干细胞，按献八百毫升全血计算，享受第十九条规定待遇。
第二十一条 提倡择期手术的公民自身输血。因血液偏型或者突发事件不能满足临床用血时，采供血机构应当组织动员用血者单位职工、家庭成员献血，献血者本人及配偶、直系亲属享受第十九条规定待遇。
第二十二条 采供血机构与医疗机构建立结算关系的，献血者临床用血可以凭本人身份证、无偿献血证直接享受免费待遇；采供血机构与医疗机构没有建立结算关系的，献血者用血后，凭本人身份证、无偿献血证和医疗机构出具的相关证明，到采供血机构报销临床用血费用。
献血者的配偶、直系亲属临床用血的，按前款规定办理，并出具关于双方婚姻关系或者直系亲属关系的有效证件，或者由当地派出所出具关于双方婚姻关系或者直系亲属关系的证明。
第二十三条 具备输血条件的医疗机构应当设立输血科（血库），负责临床用血计划的申报和血液的储存发放，并对临床用血情况定期检查。
第二十四条 医疗机构应当使用依法设立的采供血机构供应的血液，但符合第十七条规定情况临时采集血液的除外。
第二十五条 医疗机构应当采取必要措施保证输血安全。
医疗机构在临床用血前，应当核实本条例规定的用血证明和有关证件。
医疗机构应当按照国家规定对临床用血进行核查，未经核查或者经核查不符合国家规定标准的血液，不得用于临床。
第二十六条 不享受免费用血待遇的公民在临床用血时，医疗机构应当按照国家规定的项目和标准收取血液的采集、储存、分离、检验等费用。
第五章 奖励与处罚
第二十七条 市、县两级人民政府应当适时对积极参加献血和在宣传、动员、组织献血工作中以及在采血、供血、医疗临床用血工作中成绩显著的单位与个人给予表彰和奖励。
第二十八条 单位 或者 个人违反本条例第八条第（二）项、第（三）项规定的， 由卫生行政主管部门没收无偿献血证，并处以五百元以上五千元以下的罚款；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
第二十九条 单位或者个人违反本条例第八条第（一）项、第十六条规定的，由卫生行政主管部门予以取缔，没收违法所得，可以并处十万元以下的罚款；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理 。
第三十条 采供血机构或者医疗机构违反本条例第十一条第二款、第十二条、第十三条、第十五条、第十七条、第二十五条第三款规定的，由卫生行政主管部门责令改正，情节严重的，限期整顿，并可按照国家有关规定给予处罚；给献血者健康造成损害的，应当依法赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理 。
第三十一条 采供血机构违反本条例第十四条第一款规定的，由卫生行政主管部门责令改正，给予警告，可以并处一万元以下的罚款。
第三十二条 医疗机构违反本条例第二十四条规定的，由卫生行政主管部门给予警告；给患者健康造成损害的，应当依法赔偿。
第三十三条 医疗机构违反本条例第二十六条规定，超出规定标准 收取血液费用的，由价格行政主管部门按照有关法律、法规规定给予处罚。
第三十四条 对扰乱、阻碍卫生执法人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理 。
第三十五条 相对 人对具体行政行为不服的，可以依法申请复议或者提起行政诉讼；逾期不申请复议，不诉讼，又不履行具体行政行为的，由作出具体行政行为的机关申请人民法院强制执行。
第三十六条 卫生行政执法人员或者其他工作人员在献血、用血的监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，给公民人身造成损害的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理 。
第六章 附 则
第三十七条 本条例自 2005 年 2 月 1 日起施行。
关于《唐山市献血用血条例》的说明
—— 2004 年 11 月 23 日在河北省十届人大常委会第十二次会议上
唐山市人大常委会副主任 赵振鹏
主任、各位副主任、秘书长、各位委员：
我受唐山市人大常委会委托，作关于《唐山市献血用血条例》（以下简称《条例》）的说明。
一、制定《条例》的必要性
血液质量事关公民的生命安全，为保证临床用血需求和公民身体健康，全国人大和省人大先后出台了《中华人民共和国献血法》和《河北省实施 < 中华人民共和国献血法 > 办法》。我市年用血量 14 吨，从 1993 年起提倡无偿献血，自 1995 年开始对无偿献血者及其配偶和直系亲属实行免费用血。从十余年的实际状况看，我市无偿献血事业虽然不断发展，但与实际需要仍有差距，在管理中还存在一些问题。主要表现在：一是宣传不到位，公民无偿献血的积极性不高，临床用血血源不足；二是在计划献血向无偿献血过渡时期，基层单位为完成献血计划指标，个别单位雇用他人献血的现象仍然存在；三是相关管理制度不健全，“职业献血者”出卖血液、非法组织他人出卖血液、医疗机构随意采血等问题时有发生。这些问题存在的原因，主要与上位法的规定过于原则，缺少管理依据，执法不到位有关。因此，为保证我市临床用血需求和安全，保障公民身体健康，需要制定一部符合我市实际的地方性法规。
二、《条例》的制定过程
市卫生局自 2002 年起着手草案的起草工作。形成初稿后，广泛征求了各县（市）区政府、市政府相关部门、医疗机构等方面的意见，并注意吸收了外地好的做法。 2003 年底，市卫生局提交草案后，市政府法制办又分四个层面征求了意见：一是书面征求了各县（市）区政府和市直各相关部门的意见；二是赴遵化、玉田、滦南进行专题调研；三是召开了本市各大医疗机构参加的论证会；四是专门听取了市政府法制专家咨询委员会成员的意见。法制办综合各方面的意见，对草案进行了修改完善，并经市政府 2004 年 4 月 9 日第 14 次常务会议讨论通过后，形成《条例（草案）》议案。
市人大常委会收到市政府的议案，先交教科文卫委进行审查，教科文卫委在经过大量的调研论证后，提出初审意见，经主任会议研究，决定提请于 2004 年 4 月 28 日召开的市十二届人大常委会第八次会议审议。在审议中，委员们提出了不少修改意见。会后，法工委结合市卫生局、市中心血站、市物价局等部门负责同志，根据委员们的审议意见及教科文卫委的意见，对《条例（草案）》进行了认真研究和修改，于 7 月 8 日和 8 月 9 日两次召开市直有关部门、有关专家参加的座谈会，在汇集各方面意见的基础上，借鉴了外省市的立法经验，对《条例（草案）》反复修改，数易其稿，向法制委员会提交了《条例（草案修改建议稿）》。 8 月 13 日，法制委员会召开了全体会议，进行统一审议，提出了审议结果的报告和《条例（草案修改稿）》。 2004 年 8 月 26 日，市十二届人大常委会第十次会议审议通过了本《条例》。
三、《条例》的结构
《条例》共 6 章 37 条。第一章总则（第一条至第五条），规定了立法的目的、依据、适用范围和政府及相关部门的职责；第二章献血（第六条至第八条），规定了献血的程序和禁止事项；第三章采供血（第九条至第十七条），规定了采供血机构的性质、规程和紧急情况下的采血；第四章医疗临床用血（第十八条至第二十六条），规定了医疗机构临床用血计划、献血公民用血的待遇和非献血公民用血的相关费用等；第五章奖励与处罚（第二十七条至第三十六条），对在献血工作中作出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励以及违反条例规定应受到的处罚；第六章附则（第三十七条）。
四、《条例》的主要内容
（一）确保血源充足，满足全市用血需求
我市临床用血需求量很大，从我市献血用血情况看，单纯依靠公民到采血点或流动采血车去献血远远不能满足全市用血需求，因此，在由计划献血向无偿自愿献血的转型过程中，市、县两级人民政府可以根据临床用血量制定献血计划，这在我市献血用血的实际工作中是非常必要的，为此，在《条例》第六条作出了规定：“ 市、县两级人民政府可以根据医疗临床用血需求和各级国家机关、社会团体、企事业单位、村（居）民自治组织的适龄公民人数，合理制定献血计划。”“各级国家机关、社会团体、企事业单位、村（居）民自治组织应当根据献血计划动员和组织本单位或者本区域内适龄公民积极参与无偿自愿献血。采供血机构或者献血公民所在单位可视其交通、食宿、误工等情况给予适当补贴。 ”
（二）保证采供血质量和医疗临床用血安全
为了保障献血者和用血者身体健康，《条例》在确保采供血质量和医疗临床用血安全方面作了具体规定：
1 、 对采供血机构的规范。 《条例》明确了采供血机构是不以营利为目的的公益性组织，要求采供血机构采集血液应当严格执行相关的操作规程和制度，认真核实献血公民的身份证、体检表和健康情况征询表；采供血机构应建立健全血液供应制度，保证医疗机构临床医疗用血的正常需求；采供血机构不得向医疗机构提供未经检测或者检测不合格的血液；采供血机构应当建立健全献血公民档案，掌握献血公民的健康状况、献血次数、献血数量和献血时间等情况； 采供血机构工作人员应当持证上岗。
2 、 对医疗机构的规范。 《条例》要求医疗机构设立输血科（血库），配备相关人员和设备，保证血液质量；除患者自身输血和临时紧急采血外，医疗机构应当使用依法设立的采供血机构供应的血液；医疗机构应当按照国家规定对医疗用血进行核查，未经核查或者核查不合格的血液不得用于临床。为了防止医疗机构临时采集血液的随意性，保证临床用血的安全，《条例》还对医疗机构临时采集血液作出了相应的规定，医疗机构在采供血机构无法及时提供血液且患者生命安全受到严重威胁的情况下，可以临时采集血液，在采集血液时应当遵守采血操作规程和制度，并在十日内逐级报省卫生行政主管部门备案。
3 、 对市、县两级人民政府提出要求。 采供血机构是不以营利为目的的公益性组织，必备的检测仪器是确保血液质量的基础，配置设备所需的资金，市、县两级人民政府应当给予保障。为此《条例》规定“ 市、县两级人民政府对所属采供血机构必备的检测仪器的资金应当给予保障。”
（三）规定了献血者的义务及待遇
《条例》要求参与献血的公民在献血时应当出示身份证并有义务如实填报身体健康情况征询表，以便于采供血机构对献血者本人及家族的健康状况有一个初步的了解。《条例》还确立了公民储血以及家庭成员互助制度，规定 献血不足一千毫升的，本人临床用血时按献血量的三倍免费，其配偶、直系亲属临床用血时按献血量等量免费；献血达到一千毫升的，本人临床用血终生免费，其配偶和直系亲属临床用血时按献血量 等量免费 。
《条例》对捐献骨髓干细胞的问题也作出了相应的规定。上位法对此虽没有相关的规定，但是近年来的医学实践证明，捐献骨髓干细胞对挽救患者生命健康具有重要意义，为体现与时俱进，在《条例》中规定捐献一百单位骨髓干细胞按捐献八百毫升全血计算，目的是为了更好地推动此项事业的发展。
（四）体现以人为本，便民利民原则
《条例》为了简化对献血者及亲属用血时的手续，本着方便群众，以人为本的原则，规定采供血机构与医疗机构建立结算关系的，献血者临床用血可以凭本人身份证、无偿献血证直接享受免费待遇；献血者的配偶、直系亲属临床用血的，还应出具关于双方婚姻关系或者直系亲属关系的有效证件，或者由当地派出所出具关于双方婚姻关系或者直系亲属关系的证明，同样按规定直接享受免费待遇。
（五）突出了有关奖励的内容
为了体现奖励与处罚并重的原则，突出对积极参加无偿献血及在宣传动员和组织献血工作中成绩显著的单位和个人给予表彰和奖励，《条例》第五章“奖励与处罚”中的第二十七条专门规定了奖励的内容，即：“市、县两级人民政府应当适时对积极参加献血和在宣传、动员、组织献血工作中以及在采血、供血、医疗临床用血工作中成绩显著的单位与个人给予表彰和奖励。”其主旨是通过表彰和奖励先进，发扬人道主义精神，激发公民积极参与无偿献血，推进全市精神文明和物质文明建设。
以上说明，请与《条例》一并审查。
胡开忠 中南财经政法大学 教授
关键词: 出版 出版合同 缺陷 重构
内容提要: 我国现行法律、法规有关出版合同的规定既不系统，也不全面，不利于保护著作权人和出版者的利益，也不利于促进出版事业的发展。为了解决出版合同当事人之间的纠纷，著作权法在修订时应当完善有关出版合同的规定，理顺出版合同的立法体系，合理界定出版合同的定义，详细规定出版合同当事人之间的权利和义务，并对作品的二次使用权、约稿合同、支付报酬、合同变更等规定进行补充和完善。
近年来，随着经济、文化的快速发展，我国的出版事业发生了天翻地覆的变化，其规模不断扩大，市场化程度日益提高，已成为我国文化产业的重要组成部分。作为作者和出版者之间的联系纽带，出版合同在出版业发展中发挥了重要的作用。然而，由于我国合同法及著作权法对于出版合同缺乏系统和全面的规定，作者和出版社之间争议不断，严重挫伤了作者的创作积极性，也影响了出版业的健康发展。国家版权局在 2012 年 3 月公布的 《著作权法》修改草案第一稿及2012 年 7 月公布的 《著作权法》 修改草案第二稿大幅裁剪了涉及出版合同的法律条文。这样一来，出版合同当事人之间的权利义务难以确定，出版合同纠纷难以解决，有关出版合同的法律适用也陷入了困境，这既不利于保护著作权人和出版者的利益，也不利于促进我国文化产业的大发展和大繁荣。为此，本文将对此予以探讨并提出完善著作权法中有关出版合同立法的建议。
一、关于出版合同立法体系形成的回顾与反思
出版合同通常是指著作权人与出版者就作品出版所达成的协议，作者负有交付作品及许可出版的义务，出版者负有支付报酬和出版图书的义务。签订出版合同的意义在于确保交易的安全性，使著作权人获得相应的财产利益，以便为创作活动提供激励。[1]
在国外，多数国家都在著作权法中单独设立“出版合同”一节并系统规定合同当事人的权利和义务。例如，《巴西著作权法》第 53 条至第 67 条、《法国知识产权法典》第 L. 132 －1 条至第 L. 132 －17 条、《德国著作权法》第 37 条至第 44 条、《意大利著作权法》第 118 条至第 135条、《日本著作权法》第 79 条至第 88 条都有关于出版合同的法律规定，主要涉及出版合同的范围、出版合同的订立、作者的权利和义务、出版社的权利和义务、出版合同的变更和终止、法律责任等问题。之所以采取该立法例，主要是考虑到著作权在许多方面不同于普通的民事权利，因此对出版合同的规范也具有不同于普通民事合同的特殊性。[2]当然，也有个别国家或地区（如巴西和我国台湾地区）在民法典中规定了出版合同的内容。
我国在建国后，社会生活中发生了大量的涉及出版合同的纠纷，解决此类纠纷不仅有利于保护作者的利益而且还有利于促进文化的传播。为此，我国在一些政府文件中对出版合同当事人双方的权利义务进行了规范。例如，1950 年第一届全国出版会议通过的 《关于改进和发展出版工作的决议》指出：“出版业应尊重著作权及出版权，不得有翻版、抄袭窜改等行为”。为了保护作者的权益，该决议指出：“稿酬办法应在兼顾著作家、读者及出版家三方面利益的原则下与著作家协商决定； 为尊重著作家的权益，原则上应不采取卖绝著作权的办法。”[3]1958 年 7 月，文化部颁布了第一个正式统一的稿酬规定，即 《关于文学和社会科学书籍稿酬的暂行规定（草案）》，于同年 8 月 1 日起在北京、上海试行。此后，我国还发布了 《文化部党组、中国作家协会党组关于废除版税制彻底改革稿酬制度的请示报告》、 《关于试行新闻出版稿酬及补贴办法的通知》、《关于书籍稿酬的暂行规定》等涉及稿酬的文件。1984 年 6 月，文化部颁发了 《图书、期刊版权保护试行条例》，该条例第 13 条明确规定作者和出版社应就作品的使用签订出版合同。1985 年，文化部又制订了 《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》，该实施细则就作品出版问题作了补充规定，并提供了图书约稿合同和图书出版合同的版本供各出版单位参考[4]。
到了 20 世纪 80 年代末，我国在起草 《中华人民共和国合同法》的过程中，曾考虑将出版合同规定于该法之中，[5]后因此类合同过于特殊而未包括在内。后来，我国立法部门决定将有关出版合同的规定纳入 《著作权法》之中。1990 年的 《著作权法》第 3 章对于著作权许可使用合同当事人双方的权利义务作了原则性规定，第 4 章第 1 节对于图书、报刊的出版问题作了一些具体规定。为了便于执法，《著作权法》实施条例对自费出版、图书脱销、作品转载等问题进行了补充规定。为了引导当事人签定合同，1990 年，国家版权局下发了 《关于对台港澳版权贸易示范〈出版合同〉的通知》，草拟了适用于对台港澳版权贸易的示范出版合同。1992 年，国家版权局又颁发了《图书出版合同》（标准样式），对规范出版行业内作者与出版社的法律关系起到了积极的作用。1999 年，为了适应新形势的发展，国家版权局对该标准样式又作了补充和修改。为了协调付酬纠纷，国家版权局会同有关部门制定了一些付酬标准，如 《出版文字作品报酬规定》、《录音法定许可付酬标准暂行规定》等等。
由上可知，现行法律、法规及行政规章已对出版合同有所规范，但与其他国家的专门立法相比，我国有关出版合同的立法体系存在如下问题：
第一，现行法没有单独就出版合同进行系统立法。《著作权法》没有单独设立出版合同一节，而是在第 4 章第 1 节 “图书、报刊的出版”中对出版问题进行了简要规定，内容涉及出版合同订立程序、专有出版权、著作权人交付图书的义务、出版者出版图书和付酬的义务、图书再版和重印的处理、向杂志社投稿的效力、作品的修改问题，对于出版合同的定义、自费出版、版税计算方式、合同撤销、合同转让等问题未予规定。因此，现行法律规定没有突出出版合同的重要地位，内容比较零碎、片面，缺乏专门的体系化的法律规范，不能完全解决实践中遇到的法律问题。后来，《著作权法》实施条例公布时，只好对自费出版、图书脱销、作品转载等问题进行了补充。2012 年国家版权局公布的 《著作权法》修改草案第一稿和第二稿不仅未增加有关出版合同的内容，反而大大删减了已有的条文。例如，《著作权法》修改草案第二稿取消了现行法律第 4 章的 “图书、报刊的出版”一节，而将有关出版合同的规定纳入第 5 章第 1 节 《著作权和相关权合同》之中。在内容上，该节仅在第51 条、52 条、53 条就专有出版权、图书的重印和再版问题作了规定，其他问题只能参照著作权合同的一般条款。显然，这一立法例大大降低了出版合同在著作权法中的地位，其内容上的简略不利于确立当事人之间的权利义务，也不利于解决出版合同纠纷，这必将影响当事人利益的保护，也与促进包括出版业在内的文化产业发展的宗旨相悖。因此，《著作权法》修改草案的上述规定是一种倒退。
第二，关于出版合同的法律渊源种类繁多，内容庞杂。当前，涉及出版合同的法律渊源既有《合同法》、《著作权法》及其实施条例这些民事规范，也有 《出版文字作品报酬规定》、 《录音法定许可付酬标准暂行规定》等行政规章，还有国家版权局公布的 《关于颁布（标准样式）修订本的通知》等规范性文件，条文繁多，内容庞杂。之所以形成这一局面，主要是因为 《著作权法》制定较晚，为了解决实践中遇到的新问题，国家有关部门根据 “成熟一个，制定一个”的立法精神，颁布了一些行政法规、规章及规范性文件来补充。虽然行政法规、规章及规范性文件对于处理出版合同纠纷发挥了重要的作用，但它们法律效力过低，权威性不够，而且内容上发生重复、抵触的现象屡见不鲜，这非常不利于维护执法的权威性和严肃性。以《图书出版合同》为例，它仅是国家版权局公布的一个订立图书出版合同的参考性文件，为当事人正确签订出版合同提供规范性指引，但缺乏明确的法律责任规定，因此对合同当事人仅具有参考性价值。其实，该文件涉及的许多内容都应在 《著作权法》中进行规定。
综上所述，现行《著作权法》及其修改草案没有对于出版合同问题进行系统立法，有关出版合同的法律渊源比较庞杂，不能有效规范出版合同当事人的权利和义务，有必要通过法律的修订来解决这一问题。
二、关于出版合同内容规定之缺陷
现行《著作权法》中关于出版合同内容的规定非常简略，《著作权法》修改草案中的相关规定更是内容单薄，涉及面过窄。具体而言，现行法的规定主要存在如下缺陷：
第一，法律未明确规定出版合同的定义和范围。现行 《著作权法》第 4 章并未解释出版合同的概念，因此人们对出版合同的理解莫衷一是，容易使人们对出版合同的范围发生争议。有人认为，图书出版合同是 “出版社同著作权人（主要是作者）之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是双方就著作权人的作品的复制权和发行权在一定期限和范围内以图书形式使用的过程中权利义务关系的协议。”[6]该定义强调出版合同是作者与出版社之间的协议，但未明确自费出版合同是否属于出版合同。还有人认为，图书出版合同是指 “著作权人将其作品的复制权与发行权许可出版社在一定范围和期限内以图书形式使用，由出版社承担印刷与发行费用，并向著作权人支付报酬的协议。”[7]显然，该定义将自费出版合同明确排除于出版合同之外。其实，上述定义都只涵盖了传统意义上的图书出版合同，而未涵盖报刊出版合同、电子出版合同的内容。此外，当今社会中出现了大量的自费出版合同、网络出版合同，它们是否受 《著作权法》的调整，立法未明确。例如，在宋连生诉广州网易计算机系统有限公司（简称网易公司）侵犯信息网络传播权一案中，宋连生于 2004 年 3 月 31 日与湖北人民出版社订立 《图书出版合同》，授予湖北人民出版社在 5 年的合同有效期内在全世界以图书形式出版发行《农业学大寨始末》一书汉文文本的专有使用权，该书起印数 8000 册，湖北人民出版社按 8% 版税率支付宋连生稿酬。宋连生同时授予湖北人民出版社在合同有效期内出版该书电子版、网络版权利，湖北人民出版社按电子版、网络版图书实际销售码洋的 6% 向宋连生支付报酬。[8]上述合同在履行中，当事人双方就为电子出版、网络出版的性质问题发生了争议。
第二，法律未规定约稿合同。所谓约稿合同，是指出版者与作者之间就未来创作的稿件约定出版的协议，它在规范作者和出版者权利义务方面发挥着重要作用。在 20 世纪 50 年代初期至60 年代中期，我国的出版单位曾与作者订立过约稿合同，但“文化大革命”时期废止了约稿制度。1979 年以后，该制度又逐步恢复。在现实社会中，出版社与作者签订了大量的约稿合同，也发生了许多纠纷。例如，在张甲诉北京燕山出版社侵犯著作财产权纠纷案中，李某某与燕山出版社订立了《编选出版合同》，约定出版《欧亨利精选集》。李某某是该书的编选者，他向张甲约稿翻译《欧亨利精选集》。后来，张甲和出版社就支付稿酬问题发生了纠纷。[9]对于此类纠纷，由于《著作权法》未予规定，法院在审理时只能适用合同法的一般规定。
第三，关于作者获得报酬的规定不合理。《著作权法》第 30 条规定图书出版者应当向著作权人支付报酬，但未规定付酬标准，因此在遇到纠纷时只能适用该法第 28 条的规定：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”该规定存在如下问题：第一，作者很难通过约定获得合理的报酬。相对于出版者，作者在出版谈判中一般处于弱势地位，因为出版者通常是财力雄厚的大企业，而作者往往是势单力薄的自然人，经济实力不可同日而语。作者为了能发表自己的作品，不得不牺牲自己的利益而在付酬数额上让步，年轻的、名气不大的作者更是如此。例如，著名作家鲁迅在 1929 年也遇到了北新书局长期拖欠其稿酬的事情，最终不得不与北新书局老板李小峰对簿公堂。对于名气不大的作家而言，不支付稿酬或拖欠稿酬更是家常便饭。[10]此外，作者与出版者之间的版权交易需要一定的成本，而作者往往难以承担交易费用，只能被迫在报酬方面让步。这样一来，出版社常常降低稿费，不付稿酬，作者难以获得应有的报酬。第二，国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准也不尽合理。就出版而言，国家版权局 1999 年发布的《出版文字作品报酬规定》第 6 条规定：“原创作品的基本稿酬标准为每千字 30 －100 元，改编作品的基本稿酬标准为每千字 10 －50 元，汇编作品的基本稿酬标准为每千字 3 －10 元，翻译作品的基本稿酬标准为每千字 20 －80 元”。一些学者经过研究发现，以实际购买力计算，现行的付酬标准远低于20 世纪 50 年代中期的付酬标准，“文字稿酬表面上数字不断增大，但增长的幅度小于物价增长的幅度，造成文字稿酬的购买力暗地下滑。”[11]此外，该标准只涉及文字作品，而未涵盖美术作品、音乐作品、舞蹈作品等其他作品，也未涉及电子出版、网络出版等问题。就效力而言，该付酬规定属于部门规章，而非法律或行政法规，立法的权威性不足。[12]第三，法律上没有规定作者的查阅出版账目的权利。《著作权法》未规定作者有查阅出版者账目的权利，即使作者和出版者约定以版税方式计酬，作者也不知道其作品究竟被印刷了多少册，其报酬数额完全由出版者决定，作者的利益很难得到保障。
第四，法律未规定作者在图书再版时的修改权。通常而言，作者往往希望在图书再版时能对原作进行适当的修改，这样可以使作品内容适应时代发展的需要。为此，一些国家的著作权法也确认了作者在图书再版时拥有修改或增删其作品的权利，如 《日本著作权法》第 82 条的规定。我国 《著作权法》第 10 条规定了作者的修改和授权他人修改作品的权利，第 34 条规定了图书出版者经作者许可拥有修改作品的权利，不过，上述规定未涉及作品再版时的修改问题，这不利于保护作者的利益。
第五，法律未规定作者对于作品著作权的瑕疵担保义务。作者在向出版者交付作品时，应确保其交付的作品的著作权完整、有效且不受第三人的追索。例如，我国台湾地区“民法典”第516 条规定：“出版权授予人，应担保其于契约成立时，有出版授予之权利，如著作受法律上之保护者，并应担保该著作有著作权。”该瑕疵担保责任类似于买卖合同中的瑕疵担保责任，出卖人之所以就物的瑕疵负担保责任，乃因价金与标的物间存在所谓的主观的均衡关系。标的物有瑕疵，即不符合买受人依买卖合同就标的物的正当期待，故依合同正义的理念，买受人得请求减少价金或者解除合同。[13]著作权瑕疵一般包括：作品侵犯他人著作权、作者重复授权、著作权已过保护期限等等。如果著作权的授予存在瑕疵，作者应承担减少价款、解除合同、赔偿损失等法律责任。在我国，《著作权法》未规定作者的权利瑕疵担保义务，但在实践中存在大量的纠纷。例如，2009 年 2 月，作家王刚将 《福布斯咒语》的专有出版权授予世纪文景公司，不久又通过合同再次将该书的专有出版权授予人民文学出版社。两社均按合同约定出版了该书，于是市场上出现了两个版本的 《福布斯咒语》，严重损害出版社的利益。后来，两家出版社为此而对簿公堂，最后在法院的主持下调解结案。[14]由上可知，权利瑕疵担保制度对于保护出版者的相关利益非常重要，我们颇有必要在著作权法中规定该制度。
第六，法律未规定出版权的让与问题。在实践中，当出版社的经营发生变化时，出版社有时需要转让图书的出版权。对此，多数国家的著作权法都予肯定，但都给予了一定的限制。例如，《日本著作权法》第 87 条规定：“在复制权人同意的情况下，出版权可以转让或者作为质权的标的。”《法国知识产权法典》第 L132 －16 条的规定则更详细，出版人在未获得作者授权的情况下不得独立于营业资产而转让出版权。如果营业资产的转让严重损害作者的财产利益或精神利益，作者可要求赔偿甚至撤销合同。而在我国，《著作权法》对此未予规定，不利于解决实践中的纠纷。
三、关于出版合同立法的重构
改革开放以来，我国新闻出版事业取得了巨大的发展成就，据统计，2011 年我国文化产业总产值超过 3. 9 万亿，其中新闻出版业总产值超过 1. 5 万亿，占整个文化产业产值的比重约为38%，[15]在文化产业格局中的地位举足轻重。在促进文化大发展大繁荣的背景下，出版业的健康发展尤为重要，这就需要完善相关的法律来保驾护航。因此，我国应当对著作权法中关于出版合同的规定予以修订完善，以实现这一目标。笔者认为，可以从如下几方面来完善对出版合同的法律规制：
第一，理顺关于出版合同的立法体系。所谓立法体系，通常是指一定范围内的法律依一定逻辑结构所组成的有机联系的整体。合理的立法体系具有条理逻辑性、结构整体性、效力统一性的特征，[16]有利于提升法律的权威性，有利于执法的统一性。考虑到出版合同不同于一般的民事合同，笔者建议在《著作权法》第 5 章“权利的行使”部分增设一节以详细规定出版合同的具体内容。具体而言，笔者认为一是应对《著作权法》的现行规定进行修改完善，二是应吸收其他国家或地区关于出版合同规定的成熟立法，三是应逐步减少行政法规、规章或司法解释中有关出版合同的规定，而将其中比较成熟的规定吸收进著作权法。对于不宜在 《著作权法》中规定的内容，可以适用 《中华人民共和国合同法》的相关规定。这样一来，一方面可以使出版合同的法律规定体系化，另一方面也提高了立法的权威性，减少了相关规定之间的矛盾和冲突。
第二，合理界定出版合同的定义。《著作权法》修订时应当对出版合同的定义予以界定，主要应解决如下问题：（1）拓宽出版的含义。现行《著作权法》第 58 条将出版界定为“作品的复制、发行”，这一定义仅局限于传统意义上的图书出版和报刊出版，不能涵盖所有的出版类型。当前，社会上出现了音像出版、电子出版、网络出版等新型出版方式。音像出版是一种以录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等载体出版作品的方式。电子出版是一种利用电子计算机技术制作电子出版物的工艺过程，作品的信息以统一的二进制代码的数字化形式存储于磁、光、电等介质中，信息的处理与传递借助计算机或类似的设备来进行。上述两种出版形式都涵盖了作品的复制和发行行为，因此现有的出版定义可以适用于此。不过，网络出版不同于上述出版方式，它又称互联网出版，是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。[17]对于这种出版方式，德国学者认为借助网络对作品进行发行的行为属于一种新的使用类型，不能被传统的图书出版概念所包括。[18]笔者认为，网络出版既包括对作品的数字化复制，也包括对作品的信息网络传播，而信息网络传播不同于传统意义上的发行行为。考虑到网络出版已成为一种重要的作品出版方式，且我国已在《互联网出版管理暂行规定》等文件中承认了网络出版的合法性，著作权法修订时应扩大出版的含义，将其解释为：“作品的复制、发行或通过信息网络传播”。（2）合理界定出版合同的主体。根据新技术发展的要求，我们可以将出版合同的主体界定为包括作者在内的著作权人，以及图书出版者、报社、期刊社、音像出版社、电子出版社、互联网出版机构。（3）排除自费出版合同。自费出版合同是指由著作权人支付出版经费，委托出版人按合同约定的形式制作一定数量的作品复制件并予以发行的合同。此类合同不涉及著作权的许可使用问题，[19]作品的使用权仍保留在著作权人手中，因此关于出版合同的规定一般不适用于此。例如，《法国知识产权法典》第 L132 －3 条及我国 《著作权法》第 30 条均强调出版合同为有偿合同，自费出版合同被排除在外。当然，对于现实生活中的自费出版合同纠纷，法院在解决时可以参照合同法的一般规定来处理。综上所述，我们可以将出版合同的定义界定为：“出版合同是指著作权人将作品交付出版者，出版者对作品予以复制、发行或通过网络传播，并支付合理报酬的协议。”
第三，合理界定出版合同的标的。出版合同的标的通常应限于作者所拥有的复制权、发行权和信息网络传播权。但在生活实践中，许多出版者往往在出版合同中要求作者转让作品的改编、翻译、摄制影视作品、表演、广播等权利，而著作权人往往因处于弱势地位或因经验欠缺而低价转让，其利益无法得到充分的保护。[20]为了保护作者的利益不受损害，一些国家已在著作权法中明确规定，如果出版者需要对作品改编、翻译、摄制影视作品、表演、广播或作其他使用，应获得著作权人的授权并支付合理的报酬。例如，《意大利著作权法》第 119 条规定：“如无明确规定，出版合同中权利的让与不涉及演绎和改编作品的使用权，包括电影改编、播放和录音等权利。”上述规定对于保障著作权人的利益尤为重要，我国 《著作权法》应吸收这一规定。
第四，对约稿合同予以规范。约稿合同是出版合同的一种类型，著作权法应对此予以规范，法律上应当规定如下内容：（1）约稿合同的定义，即作者与出版者就未来创作的稿件约定出版的合同。（2）约稿合同当事人的权利义务。作者应当依约定的期限创作完成作品并交付给出版者，未约定交稿期限的视为无效合同。出版者收到作品后应依约定的期限出版作品并向作者支付约定的报酬。（3）约稿合同的解除。如果作者不能在约定的期限内完成作品，则出版者可决定是否延长期限或直接解除合同。在实践中，有些作者交付了约定的稿件，但出版者却以质量不合格或市场情况发生变化而拒绝出版，从而损害了作者的利益。对此，一些学者提出如下补救措施： 首先，出版者应证明作者交付的稿件的内容或质量与约定不一致，出版者不能以市场发生变化为解除合同的理由。其次，在作者无过错的情况下，出版者应继续履行出版义务。再次，出版者应补偿无过错的作者的损失，包括实际损失和预期利益损失。[21]对于上述建议，我国 《著作权法》也可予以吸收。
第五，合理界定著作权人的义务。在出版过程中，著作权人通常负有如下义务：（1）按期交付作品给出版者；（2）对于作品的瑕疵担保义务。它包括两方面义务： 一是质量瑕疵担保义务，著作权人应保障所交付的作品的文稿在外观上看已处于适合复制的状态，而且作品的内容与范围都与合同约定的目的相符，且不违反法律的强制性规定； 二是权利瑕疵担保义务，著作权人应担保所交付的作品的著作权完整、有效且不受第三人的追索，如果交付的作品的著作权存在瑕疵，则出版者有权解除合同，要求减少价款或要求著作权人赔偿损失。应注意的是，作品的原件的所有权仍由作者享有。
第六，合理界定著作权人的权利。《著作权法》应规定著作权人享有如下权利：（1）要求出版者依约定的出版质量、期限出版作品；（2）就作品出版而取得合理报酬的权利；（3）修改作品的权利。这表现在两方面：一是作品首次出版过程中的修改权。作者在作品印刷出版前可以修改作品，但不得改变作品的性质和用途，对因修改造成的额外费用由作者承担。例如，台湾地区民法典第 520 条规定：“著作人于不妨害出版人出版之利益，或增加其责任之范围内，得订正或修改著作。但对于出版人因此所生不可预见之费用，应负赔偿责任。”二是作品再版时的修改权。作品再版时，作者有权要求修改作品，出版者也有义务通知作者。此时一般不会给出版者带来发行上的损失，因此出版者应予同意。
第七，合理界定出版者的义务。在出版过程中，出版者负有如下义务：（1）以自有经费按照合同约定的出版质量、数量和期限出版作品。在约定不明的情况下，应依法律的规定或惯例出版作品。（2）在每一份作品的复制件上依约定标明作者的姓名、笔名或隐匿姓名。（3）保持作品的完整性。出版者如果需要对作品进行修订，应取得作者的同意，以免因作品的修改而损害作者的名誉。[22]（4）依照约定支付报酬。约定不明确的，依照法律的规定支付合理的报酬。（5）图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬。（6）向作者支付样书的义务。尽管我国 《著作权法》没有规定该义务，但从行业惯例看，作者在作品出版后通常可以得到一定数量的样书，并有权以优惠价格购买一定数量的图书。著作权人和出版者可对此进行约定。（7）妥善保管作者的原稿的义务。出版者应妥善保管作者的原稿，在作品出版后一般应退还给作者。如果丢失或损毁原稿，则应给予相应的赔偿。
第八，合理界定出版者的权利。《著作权法》应规定出版者享有如下权利：（1）出版者依照约定对于著作权人交付出版的作品享有专有出版权，他人不得在该约定期限内出版作品。[23]如果图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的，如何处理呢? 对此，《著作权法》修改草案第二稿第 52 条规定，在该情况下，应视为图书出版者享有在合同有效期内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。笔者认为该规定比较准确，有利于保护双方当事人的利益。（2）图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。
第九，合理规定出版者支付报酬的方式及标准。为了保护著作权人获得合理报酬的权利，《著作权法》应作如下修订：（1）明确规定作者有权获得合理报酬，该报酬应不低于作者创作作品的劳动投入和其他投入，也不应低于市场上类似作品被使用的报酬。（2）增加作者的报酬修改权。在出版合同签订后，如作者认为约定的报酬与使用作品的收益严重失衡时，作者有权要求修改双方已约定的报酬。如使用人不同意，作者有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更。在国外，《法国知识产权法典》第 L. 131 －5 条、《德国著作权法》第 32 条第 1 款和 《西班牙著作权法》第 47 条都有类似的规定。（3）增加作者的查账权和作品使用人的报告义务。出版合同签订后，出版者应就出版作品的数量及收入向作者报告账目。合同中如无特别约定的方式，作者可要求出版人一年至少报告一次该会计年度中制作复制品的数量，并指明每次印刷的时间和数量以及库存数量。（4）法律上应具体规定付酬的方式，如按使用作品收入的一定比例付酬、一次性付酬，等等。（5）在充分调研的基础上制定统一的使用作品的付酬标准条例，规定各类作品出版行为的付酬的基本原则、付酬的方式、付酬的计算方式、付酬的减免、账目的审查等内容。[24]
第十，合理规定出版合同的变更条件和终止情形。当情事发生变更时，出版合同的内容应作相应的变更。具体而言，《著作权法》应规定如下几种出版合同变更的条件：（1）双方约定变更出版合同的内容；（2）经著作权人同意出版者可以向其他出版者转让出版权。出版者的主体发生变更的，在有可能损害作者声誉的情况下，出版者所取得的权利也不得转让；（3）法律规定的其他变更合同的条件。此外，《著作权法》还应规定出版合同的终止条件：（1）出版合同期限届满；（2）出版者不依约定出版作品，著作权人可以通知出版者在 6 个月内出版作品，否则著作权人可以解除合同；（3）作品创作失败而致合同无法履行的；（4）作品未完成前，如作者死亡，或丧失创作能力，或非因其过失致不能完成作品者，出版合同终止；（5）图书脱销后，经著作权人通知，图书出版者拒绝重印、再版的，著作权人有权终止合同；（6）法律规定的其他终止情形。图书出版合同终止后，过错方应依法承担相应的民事责任。
总之，合理界定出版合同的内容，对于保护著作权人和出版者的利益关系重大。为了促进我国出版事业的发展，我们应当抓住著作权法修订的契机，对于出版合同的相关规定进行修订，以更好地规范著作权人与出版者之间的权利义务关系，实现契约自由和契约正义的价值目标。
注释:
[1][日] 田村善之： 《日本知识产权法》，周超等译，知识产权出版社 2011 年版，第 493 页。
[2]郑成思：《对现代合同制度再认识的三次升级》，《法学家》1999 年第 3 期，第 74 页。
[3]《关于改进和发展出版工作的决议》，国家版权局办公室编： 《中国著作权实用全书》，辽宁人民出版社 1996 年版，第28 － 31 页。
[4]该通知于 2003 年已被国家版权局废除，现已失效。
[5]张广兴：《中华人民共和国合同法的起草》，《法学研究》1995 年第 5 期，第 5 页。
[6]赵桂茹：《图书出版合同的法律风险防范》，《中国版权》2007 年第 11 期，第 52 页。
