是贪污还是职务侵占
案情：张某1998年邮电学院毕业后分配到某电信局A乡电信所工作，其职责是每月从电信局领出该乡电话用户缴费单，然后收取电话费，于月底上交电信局财务室。在2001年5月，张某上交收取上月的部分电话费，将另外的1.54万元据为己有，对电信局谎称用户未缴。此后，张某将收取当月的电话费一部分上交，另一部分据为己有。截至2003年底案发，共侵吞收取的电话费4.87万元。
法院在审理后，对张某的行为构成贪污罪还是职务侵占罪存在分歧。
第一种意见认为，张某大学毕业后分配到县电信局工作，是国家干部，其以非法占有为目的，在国有企业从事公务的过程中，利用其经手公共财物的权力及便利条件，采取实收少交的手段侵吞公款，数额近5万元，其行为已构成贪污罪。
第二种意见认为，从张某的职责看，他仅是按照规定收取用户电话费，然后上交财务室，并不具有代表电信局从事组织、领导、监督、管理的职能，其工作的实质是从事收取电话费，并上交电信局的劳务性工作，而非从事管理电话费的公务性工作，虽然其具有干部身份，但并不是国有企业中从事公务的人员，不属于国家工作人员。故张某利用从事收交电话费的职务便利，将本应上交电信局的电话费据为己有，其行为构成了侵占罪。
评析：张某的行为是构成贪污罪还是职务侵占罪，关键看其从事收交电话费的工作，是公务还是劳务。
我国刑法对贪污罪主体的规定经历了一个发展变化的过程。1997年刑法规定贪污罪的主体是国家工作人员以及受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。1979年刑法实施不久，人们对贪污罪的主体范围提出了补充建议，司法机关也曾就这个问题作过司法解释。1988年全国人大常委会通过的《并于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将集体经济组织工作人员规定为贪污罪的主体。1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，又缩小了贪污罪的主体范围。1997年修订后的刑法对贪污罪的主体界定又有了新的划分标准。根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员的界定是以从事公务作为标准，而不再强调必须具有国家干部的身份。也就是说，如果行为人在国有企业中从事公务，即使不具有国家干部的身份也属于国家工作人员；反之，行为人即使具有国家干部的身份，如果在国有企业中不是从事公务，也不能认定其为国家工作人员。
公务指国家在政治、经济、文化等各个领域实施的组织、领导、监督、管理等活动，具有国家权力性、职能性、管理性等特点。从事公务一般是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中行使组织、领导、监督、管理职能以及经管单位财物，它是国家工作人员的本质特征。在司法实践中，应当从这个本质特征出发来判断行为人是否国家工作人员，而要避免从行为人是否具有干部身份去考察其是否国家工作人员。一个人无论具有何种身份，只要他从事组织、领导、监督、管理工作，他就是在从事公务。这种情况，在国有公司、企业中已为普遍，由于建立现代企业制度的要求，很多国有公司、企业中已深化用人机制改革，实行全员合同制，打破干部工人的身份界限，管理岗位实行竞争上岗。因此，判断是否从事公务、是否国家工作人员，不再以是否具备干部身份为标准，而主要看其实际职责是否具有公务性质。公务不同于劳务，劳务不具有国家权力性、职能性、管理性等特点，一般指单纯的机械劳动和服务性工作。具体到本案而言，张某具有国家干部身份，但从其实际所从事的工作看，仅是月初领取电话缴费单，向用户收取话费后于月底上交电信局，他对收取的电话费不具有使用、支配等职权。因此，张某所从事工作的实质是收交电话费的劳务活动，不是对国有资产进行组织、领导、监督、管理的公务活动，其不属于在国有企业中从事公务人员，不具备贪污罪的主体资格，其利用经手公共财物的职务便利，将本单位财物据为己有，数额较大，应以职务侵占罪定罪量刑。因此，第二种意见是正确的。
作者 河南省确山县人民法院 孙明放
邮编 463200
电话 13939650369
荆门市专项资金管理办法
湖北省荆门市人民政府
市人民政府关于印发《荆门市专项资金管理办法》的通知
荆政发[2000]19号
各县、市、区人民政府,市政府各部门:
现将《荆门市专项资金管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。
荆门市专项资金管理办法
专项资金是指除正常经费以外,由本级财政预算内、外安排,上级政府和有关部门拨入,以及各职能部门经批准按规定渠道收取的具有指定用途、专款专用的各项资金。这些资金种类多、数量大、涉及面广。管好用好这些资金,对于促进全市经济建设与社会发展具有十分重要的意义。根据国家有关规定,结合我市实际,特制定本办法。
一、专项资金管理范围
专项资金管理范围包括:城市建设资金(含城市配套费、污水处置费等)、教育资金(含教育附加、地方教育发展费、教育集资)、水利建设资金(含防汛费、堤防费、水利建设基金等)、扶贫资金、农业综合开发资金、农业切块资金、工业切块资金、科技三项费用、计生专项资金、国债资金、国外贷款资金、环境保护费(含省返还补助)、公路建设资金(含车辆通行费、拖拉机养路费、建勤费、客货运附加费)、价格调节基金、职工基本养老保险基金、失业保险基金、医疗保险基金、粮食风险基金、房改资金、电力附加费以及按国家、省、市规定收取的其他专项资金。
二、专项资金管理必须遵循的原则
(一)统筹安排,综合预算。在保证各类专项资金性质和用途不变的前提下,将所有资金纳入综合预算,根据项目统筹安排,通过政府调控,提高资金使用效益。
(二)民主决策,科学决策。制定必要的专项资金决策和管理程序,提高资金使用的透明度,加强建设项目可行性论证,以减少决策失误。(三)专项资金引导,各类资金配套。立足于调整经济结构,优化投资方向,通过少量的专项资金投入,吸引和聚集各级各部门和社会各方面资金,形成合力,充分发挥专项资金在全市经济建设、社会事业发展中的促进作用。
(四)突出重点,集中财力办大事。专项资金的使用既要坚持用途不变,又要适当集中,在一段时间内,重点解决一批亟待解决的问题,重点建设一批确有效益的项目。
三、专项资金的预算编制、申报及审批程序
各类专项资金均要实行收支预决算制度,并按规定的程序审批使用。
(一)凡属用于基本建设项目的专项资金,由计划、财政部门与项目主管部门共同编制年度收支计划,征求政府分管领导意见,提交政府常务会议审定,计划、财政和主管部门联合行文下达,由主管部门负责组织实施。凡属用于非基本建设项目的专项资金,由财政部门与主管部门共同编制年度收支计划,征求政府分管领导意见,资金额度超过30万元的,提交政府常务会议审定,财政部门和主管部门联合行文下达,由主管部门负责组织实施。
(二)使用国债资金,由计划、财政部门根据规定的使用原则,结合经济和社会发展规划及财力状况,提出项目建设计划,经政府同意后,上报省有关部门。根据上级下达的转贷国债资金指标,计划、财政部门联合下达项目计划,财政部门在国有商业银行开设专户,并根据项目建设进度和项目单位申请,将资金拨付到项目实施单位。对需要偿还的国债资金,项目单位必须与财政部门签订转贷协议,做好转贷国债资金还本付息的准备工作,保证按时足额支付利息和归还本金。
(三)使用国外贷款项目,由计划、财政部门按国家利用外贷资金管理程序报批。各级政府提供的配套资金由同级财政部门统一专户管理。按照规定设立的国外贷款还贷准备金,由市、县两级财政部门集中统一管理,专户储存。
(四)职工基本养老保险基金、失业保险基金、医疗保险基金,实行财政专户管理。由社会保险经办机构提出用款计划,经同级财政部门审核,报政府分管领导审批后,从社会保障基金财政专户支出。
(五)粮食风险基金,实行财政专户管理。由粮食部门提出申请,经同级财政部门审核,报政府分管领导审批后,将应补贴资金逐级拨付到粮食企业。
(六)专项资金支出中属于政府采购范围的,一律按政府采购管理程序办理。属于基本建设项目的必须采取招、投标办理。
(七)专项资金年度计划,在实施过程中原则上不作调整,确需调整项目、追加资金计划的,由主管部门提出申请,计划、财政部门进行审查,经政府分管领导同意,报主要领导审批。重大项目调整,由政府常务会议研究决定。(八)凡向上申报必须有本级专项资金配套的建设项目,一律先由项目主管部门提出申请,报送计划、财政部门共同进行综合平衡审查,经政府审批后,由各部门分别向上申报。
(九)对申请使用专项资金建设的基本建设项目,一律按基本建设管理程序报批。凡未完成初步设计批复的项目,原则上不纳入年度专项资金使用计划。
四、严格专项资金管理制度
专项资金的使用单位(项目业主)必须实行专帐专人管理,建立健全管理制度,降低使用成本。对各类专项资金的使用,实行业主负责制、直达拨款制、资金配套制和定期报告制。
(一)用于项目建设的专项资金实行业主负责制。所有使用专项资金的建设项目一律由业主向计委申报,没有业主的建设项目计委不予受理。项目业主必须保证项目建设的质量和资金使用效益。专项资金计划批准后,由计划、财政部门会同主管部门与业主负责人签订责任书,明确各方的职责和义务,并按责任书检查考核。
(二)各类专项资金的使用实行直达拨款制。坚持资金跟着项目走,由财政部门根据政府审定的项目计划、项目进度和财政资金调度情况,将款项直接拨付到项目单位。
(三)采取多层次、多渠道筹措资金的建设项目实行资金配套制。计划、财政部门在安排用于县市区项目建设的专项资金时,必须同时审查县市区资金配套情况。各县市区必须按照要求,落实项目配套资金,按时拨付,保证项目建设需要。
(四)各类专项资金使用实行定期报告制。除国家、省有专门规定以外,专项资金使用单位(项目业主)要按期向计划、财政和主管部门报送专项资金使用情况报告,接受监督。
五、加强专项资金的使用监督
建立专项资金定向集中使用,政府统一管理,部门及社会广泛监督的制约机制。
(一)各主管部门要加强对所属项目业主的监督管理,督促所属项目业主建立和执行各项管理制度,定期向计划、财政、审计部门报送项目建设和资金运用资料,主动接受监督。(二)计划和财政部门对专项资金使用计划的执行情况要进行跟踪检查,建立健全专项资金监督检查制度,实行全程监督检查。对不能如期组织项目施工或工程质量不合格的,终止计划执行,并限期整改;对配套资金不落实,或截留、挪用专项资金的,取消下一年度专项资金申请资格,并对有关责任人给予严肃查处。对项目实施过程中,因市场等其它因素影响,致使项目失去建设意义或达不到预期效益的,责令停工,专项资金余额全部追回。
使用专项资金建设的项目完工后,计委必须组织财政、审计等有关部门进行竣工验收,财政部门必须进行工程竣工财务决算审查,出具审查批复,项目业主据以办理项目结算和固定资产产权登记。对于非项目建设专项资金,财政部门要建立健全管理办法,实行跟踪监督管理。
(三)所有专项资金收支计划文件均要抄送审计部门。审计部门要加强对专项资金的审计,做到规范化、制度化。
(四)强化纪律约束机制,严肃查处违纪违规行为。纪检、监察部门应加大专项资金使用中违纪违规行为的查处力度。未经批准,任何部门和单位均不得擅自扩大专项资金使用范围,不得擅自提高手续费和管理费标准,不得改变资金投向、修改投资计划,不得挪作他用。违犯上述规定者,要依法追究负责人和直接责任人的责任。对滥用职权、玩忽职守,造成重大损失和责任事故的,追究主要领导和直接责任人员的责任,构成犯罪的,提交司法机关追究其刑事责任。
六、加强对专项资金管理工作的领导
(一)各级政府要把专项资金管理工作纳入重要议事日程,主要领导亲自抓,分管领导具体负责,切实加强对专项资金管理工作的领导。
(二)各地各部门要统一思想,正确处理好局部与全局、条条与块块的关系,树立全局观念,在统一计划、统筹安排下,通力合作,搞好专项资金的使用和管理。
(三)各有关部门在执行本《决定》过程中,应实事求是,因地制宜,尽快制定切实可行的具体实施办法,把专项资金管理工作落到实处。
荆门市人民政府办公室
2000年5月22日
