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提高监所检察监督实效的法理思考/郝建宏

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 09:19:08  浏览:9732   来源:法律资料网
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【内容提要】监所检察是法律监督的有机组成部分,在刑事诉讼监督和反腐败斗争中具有不可替代的重要作用。但由于监所监督法律资源的匮乏和监督机制等的制度缺陷,制约了监所检察监督能力的有效发挥,从而严重削弱了监所检察监督的实效。本文从改善监所检察监督机制和提高监督能力诸方面探讨了相关问题,以期改变监所检察实务不适应现实监所检察需要的局面,以及在法治现代化进程中通过相应的改革和调整予以角色转换的必要性。
【关 键 词】 监所检察 监督 实效 工作机制 能力 价值 法治
如何作好监所检察工作?怎样使监所检察监督实效最大化?在新的社会发展时期,在监所检察监督法律资源相对紧缺的前提下,根据监所检察监督工作特点,监所检察监督工作又如何面临、应对新形势下不同利益集团之间的矛盾和冲突?是本文试图尝试探讨的问题。本文立论的立足点是检察机关本身的完善问题,不涉及法律体系的得失及其立法问题,以及与国家体制相关的检察改革所面对的检察机关外部问题。概而言之,在检察机构内部谋求自身发展的背景下,如何有效开展监所检察监督工作。
一、 在新的社会发展时期,监所检察监督的现实状况分析
检察事业随着中国的法治发展步履为艰,监所检察工作的发展历程更是艰难曲折。但几十年中,尤其是近十年间,在刑罚执行监督和被监管人人权保障等方面监所检察监督工作取得了有目共睹的成绩;在各级监所检察机构设置和队伍建设、信息化建设等方面也取得了长足的发展。但是,当前刑事犯罪、经济犯罪、职务犯罪、渎职侵权犯罪、司法人员犯罪,其中包括徇私舞弊减刑、假释、保外就医犯罪等违法犯罪形势还很严峻,体罚虐待被监管人案件和刑罚执行过程中其他侵犯被监管人合法权益案件时有发生。在市场经济纵深发展的背景下,检察机关肩负着全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家的重要历史责任。切实履行检察职责,为经济社会发展提供司法保障是检察机关的当代使命。作为检察机关重要组成部分的监所检察部门,保障国家法律统一正确实施,维护司法公正,有效履行监所检察监督法律职责,是监所检察部门面临的重大研究课题。对监所检察监督的现实状况剖析,是我们发现工作漏洞、认识检察监督规律、采取积极应对措施、挖掘监所检察监督工作潜力的有效途径。
监所检察监督法律规范与监所检察监督实务相互间存在的双向背离问题,是监所检察监督实务中存在的主要矛盾,其制约着包括监所检察监督在内的整个检察事业的发展,只是在监所检察监督实务中表现的更为突出而已。一方面,监所检察实务在很大程度上仍不适应宪法、法律对检察机关履行法律监督职责的目标要求。监所检察监督实务中,存在着诸多偏离保障法律统一正确实施,维护司法公正这一工作目标的诸多现象和问题,从而难以切实履行监所检察监督职责。这是一个监督什么的问题——由于相关工作机制的缺失造成了实务中不知监督什么。另一方面,法律对检察机关履行法律监督职责所必须的监督原则、监督规则等监督规范的基本要素以及实现法律监督职责的必要程序规定不但不成体系,而且严重缺失。尤其是缺乏相关实施法律监督的程序规则。“缺乏程序要件的法制是难以协调运作的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果,往往是‘法治’存,法治亡”⑴。相反,由于缺乏程序而听之任之,则必然导致事实上的法律虚无。事实和理论均证明,重要的法律行为必须以必要的正当的法律程序予以规范。正当的法律程序,能够使纠纷及时、有效、公正、合理地得到解决。正当的法律程序还是一种不可或缺的权力约束机制⑵。就法律监督规范而言,正当的法律程序具有提高监督效率、维护司法公正、防止司法腐败、调控运用权力肆意妄为而保障人权以及维护法律尊严和司法权威等价值和功能。这是一个怎么监督的问题。——往往由于程序的缺失,造成实务中不知如何监督或者不能正确实施监督——只有在相关程序规则的规范、指引下,监所检察监督实务所追求的诸目标价值才能转化为现实。总之,这一主要矛盾的实质就是监督机制的缺失问题——这是法治现代化层面意义上的主要矛盾。其后果便直接导致监所检察监督实务中存在的另一主要问题——监督能力不适应监所检察监督现实的需要这一突出问题——这是检察实务即法的适用层面的主要矛盾。本文主要在法的适用层面——其中包括依托最高检以司法解释的形式进行监督规范创制这一既是法的创设也是法的执行在内的法的运行过程——探讨、尝试矛盾的解决机制等相关问题。
与此相关,监所检察监督实务中,造成监所检察监督职责和工作重点不明晰,监督手段单一,监督能力弱化,监督效果不明显,甚至偏离监督工作目标,以致产生监所检察监督工作目标与监管场所工作目标“同化”的现象,其结果便是严重削弱甚至丧失了监所检察职能。就监所检察监督实务偏离监所检察监督工作重点而言——在检察资源紧缺的情况下——本应突出工作重点,把有限的资源配置、流通到最需要的部分。但监所检察监督实务中,工作目标不明确,工作计划不具体,实际工作无重点,甚至往往是非业务的事务性工作以及与职责履行毫无关系的事情取代了重点工作。这里有认识问题,即便是认识问题也主要是由于贯通性机制的缺失而引起的认识混乱和监督工作无法深入的有效开展所导致的,甚至造成工作的无所适从。比如,以监狱安全检查和教育罪犯为例,如果监所方面与监狱进行联合安全检察,作为检察监督一方的监所检察人员,如果不是以监督的视角介入,而仅止步于安全防范问题,那是多余的。因为检察室几个人的力量是保障不了偌大的监管场所安全的。检察人员必须站在检察的高度,督促、促进监管场所落实安全等执行机关的工作职责或者纠正执行机关不履行安全防范等工作职责的偏差或错误。即便检察人员介入安全检查等事务,但该安全检查只是手段,其目的是检察。有检察意识的安全检查,是谓“安全检察”。教育罪犯也一样,监所检察人员进行法律宣教无可厚非。但对罪犯进行法律宣教不是监所检察人员的工作目标和工作职责。如果监所检察人员对罪犯进行法律宣传教育,应以监督的视角,带着检察使命有意识的进行,在教育过程中通过与罪犯谈话交流,了解情况,掌握信息,以便于履行检察监督职责。也就是说,监所检察人员开展工作要仅仅围绕工作中心和重点,与履行检察监督职责无关的工作事项与监所检察人员无关,否则就是越位、是代替包办,其结果是导致工作非职责化和监督工作实效的弱化。
监所检察监督工作目标的偏离、工作重点的错位、工作内容的广泛性和监督职能的综合性以及市场经济条件下现实社会的复杂性等原因,加之监督程序的缺失,势必又造成工作效率低下,其结果便是监所检察监督不到位,甚至距离法律的要求相去甚远。最终造成监管场所徇私舞弊减刑、假释、保外就医(包括违法减期、所外执行和所外就医)案件、侵犯人权案件和各种事故的屡屡发生而得不到有效遏止。最具说服力的便是超期羁押专项检察的效果问题。首先,纠正超期羁押的前提是存在超期羁押,这一前提透视出刑事程序法律的不完善和执法不严,以及为了实体法目的的实现而轻视、甚至忽视了程序法的严格执行。其次,通过最高法、最高检和公安部的联合专项整治斗争,超期羁押问题取得了显著成效,使侦查、起诉、审判各环节新发生的超期羁押从2003年的24921人次下降到2007年的85人次⑶。这一成果说明,在工作目标确定,工作重点突出——以专项工作的形式开展——的前提下,程序合力突现——三机关联合,由上至下督导推进——的情况下,多年司法顽疾毅然解决。专项整治工作的实效性和日常监所检察监督工作的效率低下和苍白无力的巨大反差,充分佐证了本文的主题观点——行为规范的重要性、程序的重要性,工作机制的重要性、监督能力的重要性——总之,在监督立法不足和严重滞后的条件下,贯通性监督机制的缺失制约了检察监督工作的有效开展,是导致监所检察监督实效弱化的主要原因。
在监所检察监督立法不足和相对滞后的条件下,监所检察监督工作机制完善问题就显得特别突出和重要。近年来,监所检察监督工作制度和相关行为规范正在逐步建立和完善,但远未形成协调统一的制度体系和合理完善的工作机制。以监所检察监督工作职责和执法责任追究制度为例,在没有形成明确、科学、符合宪法原则的监所检察监督工作职责,责任范围(尤其是监所检察监督实务与监管场所执法工作界限的界定问题)不清的情况下,是无法形成科学、公正、合理的监所检察监督执法责任追究制度的。监所检察监督实务中,监督越位、不到位以及监所检察监督工作与监管场所工作“同化”现象较为普遍,工作范围和职责不清是其主要原因。所以最高人民检察院应积极应对监所检察监督实务所面临的执法环境——监督法律资源匮乏和面临的司法不公及腐败等严峻形势——这一现实情况,以司法解释的方式,创制科学、统一、完善的工作机制和协调一致的监所检察规范体系。是为当务之急。
影响和制约监所检察监督实效的因素主要有两方面,一方面是上述的监所检察监督资源的匮乏,另一方面则是监所检察监督能力问题。监督能力问题是一个综合性问题,既包括人员素质问题,监督手段、机制问题,以及现代化等问题。除机制方面的因素外,人的因素是决定监督能力的决定性因素。其主要包括检察人员的政治素质、业务素质、监督观念和监督意识等问题。监所检察监督工作效率低下和工作无实效,与监所检察人员素质不高、观念偏差等人的因素直接正相关。提高工作效率,取得工作实效是一个复合结果。但在执法环境确定的背景下,转变检察监督观念和意识至为关键。就监督观念陈旧,创新意识差来讲,在工作实务中,检察人员往往奉行一种“监督不对立,配合不代替”的思维定式。事实上,在当今的社会现实和执法环境背景下,监督时常体现为对立。因为在各个执法环节上滋生出许多明目张胆的违法犯罪和利欲熏心。如果不针锋相对的监督、对立,就是放纵违法犯罪行为。这,在生活中是一种好好先生的庸俗哲学,在法律上是一种失职行为。再说配合,有时“配合”达到检察室和检察人员成了监管场所的职能科室和人员的地步。在监所检察实务中,就实体而言,检察人员只能以监督身份介入,除此以外就是越权、代替,造成职责混淆而“同化”;公、检、法、司的配合主要体现在程序方面,是一种工作衔接上的依法便利。利用职权相互间掩盖各自工作失误的遮丑行为、降低监督或制约标准以及减少必要的工作环节所提供的便利,便不是配合,而是非法的行使职权。除此以外,还有诸如重实体轻程序,重办案轻预防,重刑罚轻教化,重打击轻维权等执法观念偏差问题。检察干警与监狱等执行机关民警的“同化”问题,是导致司法腐败和狱政黑暗的重要原因,当刑罚执行机关等监管场所的监狱干警、管教干警同监所检察部门的检察干警抛弃和逾越工作职责而消除两者之间质的区分“同化”为一体时,法律有关权力制约的所有制度设计便化为乌有,剩下的就只有司法腐败这股污泥浊水的推波助澜。这其中既有司法人员个人素质问题,也有制度、机制层面上所存在的监督能力问题,等等。这是一个监督法律机制科学构建基础上的正确、合法、及时适用法律的综合能力运作过程。
二、监所检察监督工作目标的追问及其检察人员工作适应性考察
检察机关作为国家机关,在国家政体中具有国家的法律监督机关的地位,行使国家法律监督权;作为司法机关在诉讼程序上具有诉讼主体资格,具有相应的检察职能,行使相应的检察权。
(一)、检察机关的性质决定着监所检察监督的根本任务、工作目标和监所检察监督原则
宪法规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。宪法对检察机关的定位,决定着检察机关履行法律监督职责,行使法律监督权。这是由我国的根本政治制度决定的。检察机关法律监督职责的履行,是依照宪法和相关法律的规定,通过行使侦查权、公诉权、刑罚执行监督权等各项检察权能来实现的。检察机关通过行使检察权,履行宪法、法律规定的各项法律监督职责,维护司法公正,保障国家法律统一正确实施。
监所检察部门作为检察机关的内设机构、业务部门,其行使监所检察监督权,包括监所检察部门自行侦查职务犯罪等案件过程中行使的侦查权——即便同公安机关行使的侦查权同属于刑事侦查权,但其形同质不同,检察机关的侦查权不属于行政权——其是为履行法律监督职责目的服务的,属于检察机关统一行使的法律监督权。为此,监所检察部门通过依法行使各项检察权能以履行本部门的法律监督职责,即监所检察监督职责。由此,决定了监所检察部门的工作任务、监督原则都不能偏离法律监督权的行使,不能偏离法律监督职责的履行。
(二)、监所检察监督工作特点视角下的人员素质问题
首先,监所检察的监督内容和监督对象具有广泛性。在监督内容方面,其贯穿于刑事诉讼的全过程,并且对劳教场所执行劳动教养决定的活动及其管教活动的合法性进行监督。在监督对象上,不但包括各个监管场所,而且还包括对社会服刑人员负有考察责任的公安机关的相关管教活动进行监督,且监督难度较大。其次,监所检察的职能具有综合性,监督业务纷繁复杂。与职能的综合性相比,监所检察监督的法律资源配置严重匮乏,具有极不对称性,其严重制约了监所检察监督职责的履行。第三,监所检察监督具有艰巨性,其艰巨性不单纯决定于以上两个特点和生活艰苦等方面,最主要的还在于监督对象主体是司法人员和办理相关案件所涉及的人员是违法犯罪的被监管人。工作中所涉及的司法人员具有很强的反监督和侦查的能力;被监管人在人格方面具有多重性,一方面表现为狡诈和法律意识淡薄,另一方面其又是合法权益易受侵害的弱势群体,属于受保护的对象。第四,监所检察监督具有主动性。对于监所检察监督工作范围内的各项检察监督职责的履行和处理,必须积极应对,快速反应。监督工作的千头万绪和复杂性,决定了监所检察人员必须具有较高的政治素质、深厚的业务功底和较强的监督能力。以上所反应出的监所检察监督工作的客观要求和监所检察实践所形成的反差具有扩大的趋势。这其中虽有其他方面的诸多原因,但监所检察人员素质有待迅速提高是一个不争的事实。人员素质不能适应司法实践的需要,这其中既有客观因素的存在,也具有单位人员配置、组合的因素,以及检察人员个人主观方面的原因。
三、 监所检察监督原则和监督方式
法律监督是检察机关依法定职权和程序对法律的适用过程的合法性进行的监察、控制和督促。监所检察监督是指人民检察院依照法律的规定对刑罚执行机关等监管场所执法活动的合法性进行的监督。监所检察监督是法律监督的重要业务之一。监所检察监督原则与法律监督原则具有一致性。监所检察监督遵循合法性原则、程序性原则和系统性原则。
法律监督的合法性原则是指以保证行为及其结果的合法性为目的监督。法律监督作为保证法的实现的贯穿性机制,贯穿立法、执法、司法、守法各环节和全过程。从立法时起,立法机关就应设计出法的适用和遵守的监督制约机制,包括监督的主体、对象、内容、权限、程序、方式和责任等。监督规范只有具备完善的监督机制,才能有效发挥作用和功能。法律监督是以法律制约权力、以权力制约权力的保证性机制。法律通过设定监督制约机制以保障法律监督机关依法行使法律监督权,使法律监督机关的法律监督活动依法进行;当法律设定的监督制约机制不完善,而使法律监督机关无所遵循时,法律监督活动本身的合法性便受到质疑。所以法律监督的合法性既包括监督对象的活动和结果的合法性,也包括法律监督机关法律监督活动本身的合法性问题。监督立法不健全是制约检察机关法律监督职责有效履行的致命弱点。在立法不足和严重滞后的情况下,唯有最高人民检察院通过以司法解释的方式在检察系统内部予以弥补,并积极进行监督立法的可行性研究,为制定完备的监督立法创造条件。
程序性原则是指不但活动内容要合法,活动程序也要具有合法性以及法律监督活动过程本身应有协调一致的、可操作性强的程序设计,以使法律监督活动合法有效。——法律监督的程序性原则更加适应和符合监所检察实务中工作人员少工作繁杂的特点等现实状况和社会发展的时代趋势——程序在控制权力滥用方面的意义在当代社会日益凸显,比之于仅从实体内容和权限上控制权力,更能适应当代社会权力运作的特点。试想,当在运用权力的程序上都无法保证合法性时,又怎能通达目的和实质的合法。另外,基于监所检察工作繁杂而人员较少等现实状况,在工作重点方面,亦应体现为以程序监督为主。因为,第一、监所检察监督的工作重点是刑罚执行监督,而刑罚执行监督作为诉讼监督的最后一个环节,其本身就是诉讼监督,一种程序监督;第二、正当的法律程序是公正的前提。人们“常常以为程序是次要的,只要有公正的结果就行了,殊不知没有过程或者程序的公正,就不可能有结果的公正”⑷,这与检察监督目标——维护司法公正是相一致的。第三、有助于监督效率的提高。通过对监所检察监督工作重点和非重点的合理确定和划分,可以有效节约本就相对匮乏的监所检察资源,从而使工作实效最大化。
系统性原则——监所检察监督立法严重滞后,监所检察部门和人员应以现时法律为依托,在符合宪法原则和立法精神和宗旨的前提下,更新观念,以科学发展观为指导,以构建和谐社会为终极目标,结合监所检察监督工作特点,运用现代法治理念,创制目标统一、功能协调、结构完整,并具有可操作性、符合实际的监所检察监督工作机制和规程。在监所检察监督立法不足的情况下,进行科学、合理、适当、并具有前瞻性的制度设计,既有利于增强监所检察监督工作实效,又有利于为相关立法提供立法准备。
监所检察监督方式作为监所检察部门履行法律监督职责结果的一种解决方式,就是以法律文书的形式制作的检察建议决定书或纠正违法通知书。由于其没有执行力,在现实监督立法严重不足,不能体现以上诸监督原则的前提下,监所检察监督的贯通性机制不能确立,便直接导致检察建议或纠正违法意见的落实成为问题,有时甚至成为一纸空文。
四、增强监所检察监督实效的解决方案
做好新时期的检察工作,必须坚持以科学发展观为指导,不断深化对检察工作规律和监督对象工作规律的认识,把科学发展观的要求落实到检察工作的各个方面,加大刑罚执行监督等检察工作力度和增强工作实效,促进和保障社会稳定,从而为社会经济发展创造更加和谐的社会环境。
(一)、勤奋工作,加强学习,理论联系实际,提升理论水平和实际工作能力
在深入细致的监所检察监督实践中,可能会遇到各种各样的问题和棘手的疑难案例,当我们带着问题去进行理论学习、思考的时候,不但具有针对性,抓住主要矛盾解决实际问题,而且我们还会产生许多新思维,进而针对检察监督实务中的主要矛盾,抓住主要环节创制出新的工作机制。作为检察人员不但要学习检察业务,还要学习相关法律,更要学习研究检察理论。如此才能深入开展工作,履行法律监督职责才能驾轻就熟。作为监所检察部门的检察人员这还远远不够。在此基础上,还要了解监督对象的业务工作,掌握监督对象业务范围内的法律规章,甚至工作规范的细节内容。如此监所检察监督才能有的放矢,才不至于说外行话办外行事,在监所检察监督中才能眼中有物,才能发现问题把准脉搏,找出病症对症下药。监所检察人员应该是复合型人才,是检察业佩带检徽的精英警察、法官、专业人员,甚至是思想家——胜任的监所检察人员须知识渊博、多才多艺、触类旁通。即便检察官在适用法律之前、之时什么专家都不是,但在适用法律的过程中逐渐将会成为专家,在法律事务处理完毕后,其必然是某一方面的行家里手。否则其作出的结论将是错误的。`法谚云:法官知法。这是推定。那么检察官也应知法,这也是推定。宪法创制出“检察机关是国家的法律监督机关”,履行法律监督职责,行使检察权,从法律适用的视角讲这还是一种推定。法律推定检察官还应该熟知监督对象业务范围内的法律,以及监督对象业务范围内的规章和更细化的各种规则。监所检察人员之所以要掌握监督对象业务范围内的更细化的东西,是因为,在共同的法律体系之下,监督对象业务范围内的法律规则也是不健全、不完善的。因此,监所检察人员只有准确识别具体的行为规则和执法行为是否符合法律,才能鉴别、判断监督对象行为的合法性问题。“英国法学家拉兹把法律推理分成两类:一类是有关法律的推理,即确定什么是可以适用的法律规范的推理;另一类是根据法律的推理,即根据既定的法律规范如何解决问题或纠纷的推理”⑸。这两种法律推理所涉及的法律规范对于监所检察监督来说都需熟悉和掌握。监督过程中,既要确定监督对象执法过程中适用的法律规范是否可以适用进行推理,也要对查办的有关案件适用法律进行推理。只有如此,监所检察人员才能成为能够发现、处理监督对象业务范围内各种违法犯罪行为的行家里手,在检察监督工作范围内才能把脉诊病治病救人,才能切实有效地履行监所检察监督职责。在监所检察实务中,检察权往往不能有效运用,法律监督职责得不到切实履行,国家法律不能统一正确实施,甚至宪法、法律的尊严遭到严重破坏,其固然有诸多原因,但监所检察人员不了解对手及其相关东西,也是致命要害。知己知彼,百战不殆。兵家如此,法家亦然。宪法、法律就是把检察机关监督对象范围内违法行为、腐败行为的实施者设计成为检察机关的敌人来对待的。美国法学家霍姆斯在其著名的《法律的道路》一文中阐述了其主张的“法官预测论”和“坏蛋预测论”,霍姆斯认为,法律就是法官可能做什么的预测或者是“对法院将做些什么的预测而已”⑹。在检察监督和监督机制创建过程中,我们从中受到的启发或可借鉴的是:监督对象可能触犯或规避法律的行为是什么,哪些方面和环节是我们监督的重点。监所检察人员只有准确找出践踏法律的“敌人”背离法律的行为之所在,才能有效“预防、控制、纠正执法、司法过程中可能出现的偏差和背离” ⑺ 。
(二)、结合监所检察实务,依法创新工作机制
以现实法律体系的精神原则为基石,以社会主义法治理念为指导,结合检察实务,创新科学务实的工作机制。如此不但能较好地解决好工作难点,经过实践检验在具有可行性的前提下,还可为最高检制定相关的司法解释和为立法机关创制相关法律提供参考。就拿因对缓刑犯不交付执行造成的社会服刑人员的脱管漏管问题来说,监所检察部门应依法建议法院对被判处缓刑的罪犯向相关派出所交付执行。为使诸如此类的纠正意见或检察建议,得以遵守而制度化,监所检察部门可以牵头,通过政法委员会或劳改局、劳教局制定有关文件而创制相关制度。比如,对于被判处徒刑缓刑的罪犯,为防止法院因不交付执行而脱管漏管,天津市大港区人民检察院监所检察部门,向法院提出检察建议,法院事先向有关派出所、街道、司法所发出出庭通知书,法院在当庭宣告罪犯缓刑时,使派出所、街道、司法所方面工作人员与缓刑罪犯“四见面”,从而从源头上堵住了脱管漏管的口子。运行几年来产生良好的法律效果和社会效果,在经实际工作检验具有可行性的基础上,监所检察部门在政法委员会的组织下,协同法院、派出所等有关单位及时共同制定缓刑犯交付执行和社区矫正刑罚执行规范文件,使切实可行的工作机制规范化、制度化、长效化。监所检察部门的监督机制创新经验,不但是在遵循法律精神的原则下进行的,且廓清了刑法和刑事诉讼法的模糊规定。刑法第七十六条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合……”,同时适用的刑事诉讼法第二百一十七条规定:“对于被判处徒刑缓刑的罪犯,由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察”。在立法不足,法律资源匮乏的现实条件下,法律范围内的制度创新、机制构建,弥补了立法之不足;同时还是人力资源的节约,弥补了监所检察人力不足的现实,事半功倍,提高了工作效率。再比如对于庞杂的监所检察业务,要有轻重缓急之分,对于不同的问题要区别对待。还以社会服刑人员为例,对于假释犯和剥权犯——假释犯,主刑未执行完毕;剥权犯主刑已执行完毕,仅剩附加刑——在社区矫正过程中应予区别对待,要体现法律和政策区别对待的精神和宽严相济的刑事政策,但其关键是把握好度——就是在充分考虑罪犯改造效果、社会危险性等问题的基础上,达到罪犯利益——体现为罪犯人权——与国家利益和人民利益的均衡。“法不应当或者只关注公共利益,或者只倾向于保护私人利益,而应当努力在两者之间寻找最佳结合点”⑻。当宽则宽,当严则严,就是“相济”,利益均衡便是“度”。还有,关于少年缓刑犯的社区矫正问题。社区矫正工作及其检察监督问题,本来就是一种探索,至于少年犯的社区矫正问题,更是法无明文。对少年犯的社区矫正工作及其检察监督,更需要执法、司法人员在遵循宪法精神,法律原则的前提下——参照青少年保护法等法规的相关内容,结合青少年身心发育特点,针对少年犯社区矫正中的突出问题——制定出科学、合理、适用的工作规范行为规则。并运用社会主义法治理念,遵循法理内涵,创造性的化解矛盾处理问题。在国家主权范围内,执法、司法实践中创制的各种制度,只要遵循宪法和法律,保护、确认、符合国家利益,其制度创新及其依其创新制度处理问题的结果,就是合法有效的,便会得到确认。经得起实践检验的结果,在具有普遍性的基础上,将会被吸收制定为党的国家刑事政策,进而确立为国家法律。这也是法律的滞后性、不健全性所必须的⑼。
(三)、关于提高监督能力诸问题的理性思考
提高监督能力涉及诸多方面,笔者仅就具有可行性的有关主要问题予以阐释。首先,是人员素质问题。检察人员的政治素质和业务素质的高标准组合构成了德才兼备。政治素质的高低优劣与道德因素和成长经历有关。康德说过:“道德的问题并不是一个知识问题——纯粹理性问题,而是一个实践理性问题”。笔者仅就如何提高监所检察人员的业务素质加以分析。法律学科属于应用科学,不在或者不能在法律实务中实际应用,再高深的理论也只能束之高阁。作为监所检察人员不但要有广博的法律知识,还要有较高的法律素养和深厚的业务功底。不管是检察人员还是没有法律知识的人,只要通过法学高等教育,法律知识和法律素质便会得到相应的提高,但业务水平的提高和业务素质增强,并不是通过专门的法学教育就能一蹴而就的。法律知识是关于对法律问题知道不知道的问题,法律素质是主要体现在运用法律知识进行理论思辩的能力方面,而法律业务素质是运用法律知识和思辩能力解决法律实务问题的应用能力问题。由法律素质过渡到业务素质必须以法律实务为中介——在法学教育与实践相结合方面我国法学院校尚无建树。这就是为什么法理学教授不一定能办案的道理。霍姆斯在其〈〈普通法〉〉开宗明义地说:“法律的生命始终不是逻辑,而是经验……” ⑽。在法律的实践性这一点上是不无道理的。法律往往是历史的传承和社会现实的写照和确认。法律人更是在实践中认识法律和适用法律,并受着实践经验的影响。俗话说:在游泳中学习游泳。法律和游泳一脉相承,只能在法律实务中学习和提高。所以,监所检察人员业务素质的提升,必须在具有一定法律素质的基础上,经过监所检察实务的磨砺和经验总结。学者苏力认为“法官素质并不是一个天然的问题,它是整个社会变化的凸现的结果”。“社会提出的问题只能由社会来回答”。并且认为“绝大多数司法和法律的实用人才都是到了司法和法律工作岗位上才逐渐培养起来的”,目前,“法学院的知识之所以缺乏真正的市场是因为它没有改造生活的力量” ⑾。法官素质的提高如此,检察官也一样。
监督观念和法律意识对提高监所检察监督能力、增强监督实效具有至关重要的影响。拉扎列夫说过:“作为在某种意义上的法的直接渊源,法律意识在法律文件中得到反映,并且对立法程序本身和结果施加影响。如黑格尔所说,通过法律意识,也正是因为法律意识,立法者才‘捕捉到时代精神’,并将之反映到法律文件中” ⑿。“时代精神”存在于立法者的法律意识之中,而立法者的法律意识反映在法律之中。时代精神就是人类理性,所以孟得斯鸠说:“一般地说,法律,在它支配着地球上所有人民的场合,就是人类的理性……” ⒀。人类理性、时代精神通过立法者的法律意识存在于法律之中,往往体现为法的价值、原则和目的,是法的精神。执法者、司法者在执法、司法的过程中,必然涉及对法的理解、解释,和法律论证、法律推理。在该过程中,执法者、司法者的法律意识、观念必然会起到不同程度的作用,甚至是决定性的作用。执法者、司法者的执法、司法观念、意识只有贴近、符合立法者的法律意识、观念,才能真正体现法律的价值、原则和精神,才能正确的执法、司法。检察机关作为保障国家法律统一正确实施的国家机关,检察人员的法律意识在某种意义上关乎中国法律的实现。为此,监所检察人员要摈弃陈旧的、落后的监督观念和法律意识,代之以先进的、具有现代化理性文化的监督观念和法律意识。在坚持社会主义法治理念的基础上,要采取“古为今用,洋为中用”的态度。就中国法治现代化的历程而言,由始至今,在不断移植和吸收西方发达国家先进有益的法律。对于世界范围内的优秀的、先进的法律思想文化,我们也必须采取“取其精华,去其糟粕”的态度。监所检察监督以刑罚执行监督为重点,以保障国家法律统一正确实施和维护司法公正为目标,决定了在监督观念、监督意识方面,必须正确、理性、恰当地处理好相关问题和关系,才能有效提高监督能力。本文所阐述的工作实效是一种合力的体现,是提高监督能力、增强监督实效的协调一致的统一体。本文所主张的监督观念和监督意识,是受与之相应的世界观和人生观支配的法律价值有机组合的整体:
首先、是公平与效率的统一。在整个法律价值体系中,公平与效率相比较,效率价值居于优先的位阶,当公平和效率发生冲突时,公平价值居于第二位,甚至有时为了效率价值的实现公平价值需作出必要的牺牲。在繁杂的监所检察业务与作为法律监督工作目标的维护司法公正的关系上,往往体现出效率与公正之间的矛盾和冲突。有时为了监所检察的主导性工作达到工作要求,不得不在具体或个别工作环节上牺牲公正而优先选择效率。以清理超期羁押为例,有些刑事案件通过深入侦查,是可以追究相关犯罪嫌疑人刑事责任的,从而惩罚犯罪以伸张正义,但诉讼不可能无止境的进行下去,为了使案件在法定期限内及时结案,从而提高办案效率,就有可能使一些到期未审结的案件的犯罪嫌疑人无罪获释,一致于正义不得伸张。但是为了缓和两者之间的矛盾,并尽量使它们之间达到相互适应,就需通过增强监督能力,创制和运用有效的正当程序等相应机制来衡平两种价值,以使两者之间达到统一。效率价值与公正价值发生矛盾冲突是非常态。在常态下,公正目标是检察机关法律监督的终极目标。其次、是监督与配合的统一。在检察机关和被监督机关之间的监督与配合关系上,依法监督永远是第一位的,其贯穿于监所检察工作的整个过程和方方面面。而配合仅限于程序方面的工作衔接上的便利,在实体权利义务的调整上监所检察工作仅介入合法性监督而止于两机关之间的职责界限。依法有效的监督是最好的配合,是监督与配合完美统一的最佳选择——检察机关和被监督机关的终极目标是一致的——以丧失监督职责为代价的配合,是别有用心,是失职行为。第三、社会效果与法律效果的统一。法律效果笔者意指法律的实际有效性,同指实效。监所检察监督工作实效要达到与社会效果的统一,在监所检察监督工作中必须是:一要贯彻平等原则,对于刑罚执行等执法过程中出现的“相同问题不同处理,不同问题相同处理”等各种司法腐败和狱政管理中的违法犯罪,要依法加大检察监督力度,以有效维护司法公正;二要切实维护被监管人的合法权益,通过查办侵权案件、责任事故处理和日常检察监督,消除刑罚执行等执法过程中易引发侵犯被监管人人权的各种因素,使被监管人实际享有法律规定的各项人权。在有效增强监所检察实效的前提下,化解、消除相关矛盾,增强社会稳定因素,为构建和谐社会提供坚实的司法保障,从而达到广泛认同的社会效果。“法律之所以要以社会为基础,还在于法律的真正权威性和最终效力在于人民,在于人心,在于人民对法律所维护的社会关系的认同……” ⒁。第四、日常检察监督与专项检察监督的统一。日常检察监督是作好监所检察工作的基础,是日复一日的工作积累。但在以下各种情况下,须制定工作目标和计划,开展专项检察监督:一是,当某项监督事项较为突出,须集中精力和力量全方位检察时;二是,由于政治性、突发性事件的发生或者季节性等原因,根据稳定和疾病防疫等目的的需要时;三是,监管场所发生影响较大的事件或根据实际情况须进行集中统一的预防工作时。第五、监督与服务的统一。就检察工作而言,法律监督是工作职责,是工作目标,法律监督本身就是履行职责。在监督与服务的关系上,监督是手段,服务是目的,但服务这一目的的实现必须通过法律监督这一手段来完成。否则,就丧失了工作职责,检察机关就不再是检察机关。第六、机制创新与法律监督职责履行的统一。机制创新不能偏离法律监督职责履行,相反,是为了更好地履行法律监督职责。机制创新要紧紧围绕法律监督职责进行。第七、监所检察监督与监督对象反向民主监督的统一。监所检察监督是法律监督,而监督对象对监所检察部门的监督属于民主监督的性质。两者之间不具对等关系。在程序上两者具有相互的制约关系。第八、实体公正与程序公正的统一。在实体公正与程序公正的关系上,应当以程序正义优先为原则,以实体正义优先为例外。这不仅符合维护司法公正履行法律监督职责这一法律工作目标;而且,“程序正义是保障实体内容或促进实体正义实现的前提,程序正义优先是健全和完善我国社会主义法治建设的重要内容” ⒂。实体公正与程序公正的统一,体现在监所检察系统在工作制度的制定和监督机制的构建上,要以实体正义为追求的价值目标并时刻关注之。第九、监所检察日常监督与预防、查办职务犯罪案件的统一。监狱(其中包括劳动教养等监管场所)腐败和司法不公,主要体现在徇私舞弊减刑、假释、保外就医(包括违法减期、所外执行和保外就医)方面。对于罪犯等被监管人来讲,其最大的个人利益就是尽早恢复被依法剥夺的人身自由。除依法进行外,被监管人就有可能极力非法创造减刑、假释、保外就医(包括违法减期、所外执行和保外就医)的条件,于是,被监管人在监管场所对被监管人的奖励、百分考核、疾病治疗等问题上,与监狱等有关管教人员进行私下的权钱交易,从而滋生监狱等监管机关最大的司法腐败。为此,监所检察部门抓住最易滋生腐败的减、假、保诸环节的日常检察——当然,须辅以相关监督机制的配合——是关键;在此基础上,深入作好事前预防,从而使监狱等监管场所没有滋生腐败的土壤,作到防患于未然;对于监管场所出现的司法腐败和侵犯被监管人合法权益的职务犯罪案件,一查到底,狠狠打击,以儆效尤。打——作为事后监督,须打击“一案”,教育一片,堵塞漏洞,改章建制——起到亡羊补牢的作用;防——作为事前监督,主动出击,教育宣传,制度建设,机制防范——未雨绸缪,一劳永逸;建——作为事前、事中、事后监督的结合,总结正反经验,作好日常检察,标本兼治最关键——基础建设优先。打、防、建,三位一体,提升监督能力,凸现监督合力,最终消除狱政腐败、职务犯罪和渎职侵权案件。第十、工作重点与整体工作上水平的统一。突出重点,点面结合,因时制宜,因事权变。
(四)、监所检察业务培训与机构安排设想
前以论及检察人员业务素质的提升,不是通过法学院等进行法学教育所能解决的,须在检察业务实践中提高解决。但如何才能取得最佳效果,最基本的须提供机构保障。这就是在最高检、省级设立两级监所检察业务培训指导机构以取得组织保障。作为监所检察业务培训指导机构,须在全国或全省范围内进行全方位的典型业务资料和案例收集、分析、总结,确保把监所检察实务中突出的工作难点、及其应对措施制作成案例,及时向全国各监所检察部门检察人员进行案例教学,通过案例教学向学员进行政治、经济、法律、人文等全面的形势报告通报和教育,使全体监所检察人员站在监所检察监督工作的最前沿,以最新的、最高的业务水准面对监所检察实务工作,将会战无不胜。对于实务中发生的重大、疑难案件由培训指导机构进行指导办案——指导人员系监所检察业务培训指导机构推荐的监所检察人才库检察人员,使基层监所检察人员在实务工作中学习,在实务学习中工作的良性循环,从而取得实战经验以提高各基层监所检察人员全面的业务水平。
与监所检察业务培训指导机构相关联,在最高检、省级设立两级监所检察工作机制研究机构,将监所检察实务中反映出的制度缺陷、机制阻隔加以全面收集并集中分析、研究,在可行性调查、论证的基础上,制定出切实可行的与监所检察监督机制整体兼容的协调一致的建设性制度,以弥补监所检察监督规范之不足并制定相关的立法提案,从而有效推动监所检察监督业务工作和推进我国的法治现代化进程。
(五)、监督机制的有效性(示范)设计建议
监督机制不是工作制度的无序罗列和堆砌而是有机统一的整体,必须协调贯通,环环相扣。执法责任追究制度须配置与之相应的部门职责划分、界定制度。当检察业务部门的具体职责与本机关和监督对象的职责重叠、交叉时,将无法落实工作责任或使责任追究出现不公正和偏差。最终导致因责任的无法落实而产生的职责的无法履行。
在制度脱节,机制无法贯通的的问题上,突出的表现便是检察建议、意见不能落实于监督对象。以在监所检察监督的被监管机构设立“独立执法监督人”为例说明问题。独立执法监督人制度参照、吸收现代公司治理中的独立董事制度。独立董事是与所任职工商业公司无任何利益关联的工商业专业人士,由其担任该公司董事,任职期间具有独立的表决权和发表意见权,但又不干扰公司的经营决策。监所检察完全可以参照独立董事制度,在被监督机关设立独立执法监督人。具体运作程序可以是:检察机关与被监督机关共同制定独立执法监督人制度。制度内容包括:独立执法监督人资格——由同级的检察机关领导充任,但独立执法监督人可委派部门检察人员参加相关会议和活动;独立执法监督人的权利和义务,其主要权利是参加被监督机关业务会议并发表监督意见和建议,对不符合法律规定的决议提出纠正或者否决不合法的决议的检察建议;其主要义务是不干涉被监督机关正常业务工作和对相关建议错误承担及时撤消以及接受正确的意见反馈等。通过该项制度可以使监所检察部门和检察室的日常检察监督意见和建议得到落实。并使被监督机关的不合法的执法行为在决策之时就得到检察监督纠正,使监督时限前移,从而起到事前监督和工作预防的良好效果。
五、监所检察监督工作研究的薄弱环节
法治现代化是提高监督能力的有效途径。现代市场经济、民主政治和理性文化是法治现代化的基础和前提条件。法治现代化根源于现代市场经济并服务于现代市场经济。在全面建设小康社会奋斗目标的指引下,检察机关要以科学发展观为指导,依法履行法律监督职责,为我国的经济发展和腾飞提供坚实的法律保障。作为法律监督机关有机组成部分的监所检察部门,要充分研究新形势下的监所检察监督的现代化问题。监所检察监督的现代化,就是根据现代市场经济发展过程中出现的新情况新问题,按照现代法治的基本理念,进行制度创新、机制创新,进而完善监所检察监督立法,从而使整个监所检察监督机制和规范体系贯通一致,高效运行。最终将整个监所检察监督实务纳入现代化的监所检察监督法律体系和具有实际操作性的监督机制中。就拿检察建议来讲,在法治现代化的背景下,同样的没有执行力的检察建议,将不可同日而语,被建议单位接到检察建议,在建议事项正确恰当的前提下,其将会不折不扣地按照建议内容执行和整改相关事项,否则该单位的相关责任追究机制将会启动而依法按照责任体系追究相关责任。所以,监所检察部门,着力研究监所检察监督现代化问题,将是一件事半功倍的事情,其将有利于提升监督能力,提高工作效率,并达到公正和效率的统一——其将统一于科学、完善的现代法治机制之中,最终使监所检察监督实效最大化。
法治现代化是监所检察实务和理论研究的薄弱环节,罪犯等被监管人的人权保护等问题的检察监督工作和研究工作同样不深入。其相对制约了监所检察监督实务的有效进行。监所检察实务和理论研究方面具有许多重大的研究课题需要我们深入的研究总结,为检察实务提供科学的理论指导。任何无理论支撑的实务工作都是不能深入开展的。为了我国检察事业的全面发展,为了加快法治现代化的进程,监所检察人员不但要献身监所检察实务,还要将实践中的问题和矛盾进行归纳总结,从中升华出人类智慧的理论光芒。
参考文献
⑴ 季卫东:《律程序的意义》,中国法制出版社2004年版,第14页。
⑵ 张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2003年版,第164-165页。
⑶ 参见2008年最高人民检察院工作报告。
⑷ 卓泽渊著:《法政治学》,法律出版社2005年版,第328页。
⑸ 陈金钊、谢晖主持:《法律方法》第二卷之陈金钊《法律方法引论》,山东人民出版社2003年版,第165页。
⑹ 美国斯蒂文•JB•伯顿主编的《法律的道路及其影响》,北京大学出版社2005年版,第416-437页。
⑺ 张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2003年版,第288页。
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国务院关于修改《中华人民共和国专利法实施细则》的决定

国务院


中华人民共和国国务院令
第569号

  《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》已经2009年12月30日国务院第95次常务会议通过,现予公布,自2010年2月1日起施行。
                         总 理  温家宝
                           二○一○年一月九日



国务院关于修改《中华人民共和国专利法实施细则》的决定


  国务院决定对《中华人民共和国专利法实施细则》作如下修改:
  一、删去第二条。
  二、将第七条改为第六条,增加一款,作为第三款:“当事人依照本条第一款或者第二款的规定请求恢复权利的,应当提交恢复权利请求书,说明理由,必要时附具有关证明文件,并办理权利丧失前应当办理的相应手续;依照本条第二款的规定请求恢复权利的,还应当缴纳恢复权利请求费。”
  三、将第八条改为第七条,修改为:“专利申请涉及国防利益需要保密的,由国防专利机构受理并进行审查;国务院专利行政部门受理的专利申请涉及国防利益需要保密的,应当及时移交国防专利机构进行审查。经国防专利机构审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予国防专利权的决定。
  “国务院专利行政部门认为其受理的发明或者实用新型专利申请涉及国防利益以外的国家安全或者重大利益需要保密的,应当及时作出按照保密专利申请处理的决定,并通知申请人。保密专利申请的审查、复审以及保密专利权无效宣告的特殊程序,由国务院专利行政部门规定。”
  四、增加一条,作为第八条:“专利法第二十条所称在中国完成的发明或者实用新型,是指技术方案的实质性内容在中国境内完成的发明或者实用新型。
  “任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,应当按照下列方式之一请求国务院专利行政部门进行保密审查:
  “(一)直接向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请的,应当事先向国务院专利行政部门提出请求,并详细说明其技术方案;
  “(二)向国务院专利行政部门申请专利后拟向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请的,应当在向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请前向国务院专利行政部门提出请求。
  “向国务院专利行政部门提交专利国际申请的,视为同时提出了保密审查请求。”
  五、增加一条,作为第九条:“国务院专利行政部门收到依照本细则第八条规定递交的请求后,经过审查认为该发明或者实用新型可能涉及国家安全或者重大利益需要保密的,应当及时向申请人发出保密审查通知;申请人未在其请求递交日起4个月内收到保密审查通知的,可以就该发明或者实用新型向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请。
  “国务院专利行政部门依照前款规定通知进行保密审查的,应当及时作出是否需要保密的决定,并通知申请人。申请人未在其请求递交日起6个月内收到需要保密的决定的,可以就该发明或者实用新型向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请。”
  六、将第十一条改为第十二条,第一款第(三)项修改为:“退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”
  七、将第十三条改为第四十一条,修改为:“两个以上的申请人同日(指申请日;有优先权的,指优先权日)分别就同样的发明创造申请专利的,应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。
  “同一申请人在同日(指申请日)对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的,应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利;未作说明的,依照专利法第九条第一款关于同样的发明创造只能授予一项专利权的规定处理。
  “国务院专利行政部门公告授予实用新型专利权,应当公告申请人已依照本条第二款的规定同时申请了发明专利的说明。
  “发明专利申请经审查没有发现驳回理由,国务院专利行政部门应当通知申请人在规定期限内声明放弃实用新型专利权。申请人声明放弃的,国务院专利行政部门应当作出授予发明专利权的决定,并在公告授予发明专利权时一并公告申请人放弃实用新型专利权声明。申请人不同意放弃的,国务院专利行政部门应当驳回该发明专利申请;申请人期满未答复的,视为撤回该发明专利申请。
  “实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。”
  八、删去第十四条。
  九、将第十五条改为第十四条,增加一款,作为第三款:“以专利权出质的,由出质人和质权人共同向国务院专利行政部门办理出质登记。”
  十、将第十七条改为第十六条,修改为:“发明、实用新型或者外观设计专利申请的请求书应当写明下列事项:
  “(一)发明、实用新型或者外观设计的名称;
  “(二)申请人是中国单位或者个人的,其名称或者姓名、地址、邮政编码、组织机构代码或者居民身份证件号码;申请人是外国人、外国企业或者外国其他组织的,其姓名或者名称、国籍或者注册的国家或者地区;
  “(三)发明人或者设计人的姓名;
  “(四)申请人委托专利代理机构的,受托机构的名称、机构代码以及该机构指定的专利代理人的姓名、执业证号码、联系电话;
  “(五)要求优先权的,申请人第一次提出专利申请(以下简称在先申请)的申请日、申请号以及原受理机构的名称;
  “(六)申请人或者专利代理机构的签字或者盖章;
  “(七)申请文件清单;
  “(八)附加文件清单;
  “(九)其他需要写明的有关事项。”
  十一、将第十八条改为第十七条,增加一款,作为第五款:“实用新型专利申请说明书应当有表示要求保护的产品的形状、构造或者其结合的附图。”
  十二、增加一条作为第二十六条:“专利法所称遗传资源,是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料;专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造,是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。
  “就依赖遗传资源完成的发明创造申请专利的,申请人应当在请求书中予以说明,并填写国务院专利行政部门制定的表格。”
  十三、删去第二十七条第一款。
  十四、将第二十八条修改为:“外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途,外观设计的设计要点,并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩的,应当在简要说明中写明。
  “对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的,应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。
  “简要说明不得使用商业性宣传用语,也不能用来说明产品的性能。”
  十五、删去第三十条。
  十六、将第三十一条改为第三十条,增加一款,作为第一款:“专利法第二十四条第(一)项所称中国政府承认的国际展览会,是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会。”
  十七、将第三十二条改为第三十一条,修改为:“申请人依照专利法第三十条的规定要求外国优先权的,申请人提交的在先申请文件副本应当经原受理机构证明。依照国务院专利行政部门与该受理机构签订的协议,国务院专利行政部门通过电子交换等途径获得在先申请文件副本的,视为申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本。要求本国优先权,申请人在请求书中写明在先申请的申请日和申请号的,视为提交了在先申请文件副本。
  “要求优先权,但请求书中漏写或者错写在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称中的一项或者两项内容的,国务院专利行政部门应当通知申请人在指定期限内补正;期满未补正的,视为未要求优先权。
  “要求优先权的申请人的姓名或者名称与在先申请文件副本中记载的申请人姓名或者名称不一致的,应当提交优先权转让证明材料,未提交该证明材料的,视为未要求优先权。
  “外观设计专利申请的申请人要求外国优先权,其在先申请未包括对外观设计的简要说明,申请人按照本细则第二十八条规定提交的简要说明未超出在先申请文件的图片或者照片表示的范围的,不影响其享有优先权。”
  十八、将第三十六条改为第三十五条,修改为:“依照专利法第三十一条第二款规定,将同一产品的多项相似外观设计作为一件申请提出的,对该产品的其他设计应当与简要说明中指定的基本设计相似。一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。
  “专利法第三十一条第二款所称同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计,是指各产品属于分类表中同一大类,习惯上同时出售或者同时使用,而且各产品的外观设计具有相同的设计构思。
  “将两项以上外观设计作为一件申请提出的,应当将各项外观设计的顺序编号标注在每件外观设计产品各幅图片或者照片的名称之前。”
  十九、将第四十四条第一款修改为:“专利法第三十四条和第四十条所称初步审查,是指审查专利申请是否具备专利法第二十六条或者第二十七条规定的文件和其他必要的文件,这些文件是否符合规定的格式,并审查下列各项:
  “(一)发明专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的情形,是否不符合专利法第十八条、第十九条第一款、第二十条第一款或者本细则第十六条、第二十六条第二款的规定,是否明显不符合专利法第二条第二款、第二十六条第五款、第三十一条第一款、第三十三条或者本细则第十七条至第二十一条的规定;
  “(二)实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的情形,是否不符合专利法第十八条、第十九条第一款、第二十条第一款或者本细则第十六条至第十九条、第二十一条至第二十三条的规定,是否明显不符合专利法第二条第三款、第二十二条第二款、第四款、第二十六条第三款、第四款、第三十一条第一款、第三十三条或者本细则第二十条、第四十三条第一款的规定,是否依照专利法第九条规定不能取得专利权;
  “(三)外观设计专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条第一款第(六)项规定的情形,是否不符合专利法第十八条、第十九条第一款或者本细则第十六条、第二十七条、第二十八条的规定,是否明显不符合专利法第二条第四款、第二十三条第一款、第二十七条第二款、第三十一条第二款、第三十三条或者本细则第四十三条第一款的规定,是否依照专利法第九条规定不能取得专利权;
  “(四)申请文件是否符合本细则第二条、第三条第一款的规定。”
  二十、增加一条,作为第五十五条:“保密专利申请经审查没有发现驳回理由的,国务院专利行政部门应当作出授予保密专利权的决定,颁发保密专利证书,登记保密专利权的有关事项。”
  二十一、将第五十五条改为第五十六条,修改为:“授予实用新型或者外观设计专利权的决定公告后,专利法第六十条规定的专利权人或者利害关系人可以请求国务院专利行政部门作出专利权评价报告。
  “请求作出专利权评价报告的,应当提交专利权评价报告请求书,写明专利号。每项请求应当限于一项专利权。
  “专利权评价报告请求书不符合规定的,国务院专利行政部门应当通知请求人在指定期限内补正;请求人期满未补正的,视为未提出请求。”
  二十二、将第五十六条改为第五十七条,修改为:“国务院专利行政部门应当自收到专利权评价报告请求书后2个月内作出专利权评价报告。对同一项实用新型或者外观设计专利权,有多个请求人请求作出专利权评价报告的,国务院专利行政部门仅作出一份专利权评价报告。任何单位或者个人可以查阅或者复制该专利权评价报告。”
  二十三、将第五十九条改为第六十条,增加一款,作为第二款:“复审请求不符合专利法第十九条第一款或者第四十一条第一款规定的,专利复审委员会不予受理,书面通知复审请求人并说明理由。”
  二十四、将第七十一条改为第七十二条,第二款修改为:“专利复审委员会作出决定之前,无效宣告请求人撤回其请求或者其无效宣告请求被视为撤回的,无效宣告请求审查程序终止。但是,专利复审委员会认为根据已进行的审查工作能够作出宣告专利权无效或者部分无效的决定的,不终止审查程序。”
  二十五、增加一条,作为第七十三条:“专利法第四十八条第(一)项所称未充分实施其专利,是指专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求。
  “专利法第五十条所称取得专利权的药品,是指解决公共健康问题所需的医药领域中的任何专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,包括取得专利权的制造该产品所需的活性成分以及使用该产品所需的诊断用品。”
  二十六、将第七十二条改为第七十四条,修改为:“请求给予强制许可的,应当向国务院专利行政部门提交强制许可请求书,说明理由并附具有关证明文件。
  “国务院专利行政部门应当将强制许可请求书的副本送交专利权人,专利权人应当在国务院专利行政部门指定的期限内陈述意见;期满未答复的,不影响国务院专利行政部门作出决定。
  “国务院专利行政部门在作出驳回强制许可请求的决定或者给予强制许可的决定前,应当通知请求人和专利权人拟作出的决定及其理由。
  “国务院专利行政部门依照专利法第五十条的规定作出给予强制许可的决定,应当同时符合中国缔结或者参加的有关国际条约关于为了解决公共健康问题而给予强制许可的规定,但中国作出保留的除外。”
  二十七、增加一条,作为第七十六条:“被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。
  “企业、事业单位给予发明人或者设计人的奖励、报酬,按照国家有关财务、会计制度的规定进行处理。”
  二十八、将第七十四条改为第七十七条,修改为:“被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的,应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。
  “由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造,被授予专利权的单位应当从优发给奖金。”
  二十九、将第七十五条、第七十六条合并,作为第七十八条,修改为:“被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的,在专利权有效期限内,实施发明创造专利后,每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%,作为报酬给予发明人或者设计人,或者参照上述比例,给予发明人或者设计人一次性报酬;被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从收取的使用费中提取不低于10%,作为报酬给予发明人或者设计人。”
  三十、删去第七十七条。
  三十一、第八十三条增加一款,作为第二款:“专利标识不符合前款规定的,由管理专利工作的部门责令改正。”
  三十二、将第八十四条、第八十五条合并,作为第八十四条,修改为:“下列行为属于专利法第六十三条规定的假冒专利的行为:
  “(一)在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识,专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识,或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号;
  “(二)销售第(一)项所述产品;
  “(三)在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计,将专利申请称为专利,或者未经许可使用他人的专利号,使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计;
  “(四)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件;
  “(五)其他使公众混淆,将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。
  “专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识,在专利权终止后许诺销售、销售该产品的,不属于假冒专利行为。
  “销售不知道是假冒专利的产品,并且能够证明该产品合法来源的,由管理专利工作的部门责令停止销售,但免除罚款的处罚。”
  三十三、将第八十七条修改为:“人民法院在审理民事案件中裁定对专利申请权或者专利权采取保全措施的,国务院专利行政部门应当在收到写明申请号或者专利号的裁定书和协助执行通知书之日中止被保全的专利申请权或者专利权的有关程序。保全期限届满,人民法院没有裁定继续采取保全措施的,国务院专利行政部门自行恢复有关程序。”
  三十四、增加一条,作为第八十八条:“国务院专利行政部门根据本细则第八十六条和第八十七条规定中止有关程序,是指暂停专利申请的初步审查、实质审查、复审程序,授予专利权程序和专利权无效宣告程序;暂停办理放弃、变更、转移专利权或者专利申请权手续,专利权质押手续以及专利权期限届满前的终止手续等。”
  三十五、将第八十九条第一款改为第九十条,修改为:“国务院专利行政部门定期出版专利公报,公布或者公告下列内容:
  “(一)发明专利申请的著录事项和说明书摘要;
  “(二)发明专利申请的实质审查请求和国务院专利行政部门对发明专利申请自行进行实质审查的决定;
  “(三)发明专利申请公布后的驳回、撤回、视为撤回、视为放弃、恢复和转移;
  “(四)专利权的授予以及专利权的著录事项;
  “(五)发明或者实用新型专利的说明书摘要,外观设计专利的一幅图片或者照片;
  “(六)国防专利、保密专利的解密;
  “(七)专利权的无效宣告;
  “(八)专利权的终止、恢复;
  “(九)专利权的转移;
  “(十)专利实施许可合同的备案;
  “(十一)专利权的质押、保全及其解除;
  “(十二)专利实施的强制许可的给予;
  “(十三)专利权人的姓名或者名称、地址的变更;
  “(十四)文件的公告送达;
  “(十五)国务院专利行政部门作出的更正;
  “(十六)其他有关事项。”
  三十六、将第八十九条第二款改为第九十一条,修改为:“国务院专利行政部门应当提供专利公报、发明专利申请单行本以及发明专利、实用新型专利、外观设计专利单行本,供公众免费查阅。”
  三十七、增加一条,作为第九十二条:“国务院专利行政部门负责按照互惠原则与其他国家、地区的专利机关或者区域性专利组织交换专利文献。”
  三十八、将第九十条改为第九十三条,修改为:“向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续时,应当缴纳下列费用:
  “(一)申请费、申请附加费、公布印刷费、优先权要求费;
  “(二)发明专利申请实质审查费、复审费;
  “(三)专利登记费、公告印刷费、年费;
  “(四)恢复权利请求费、延长期限请求费;
  “(五)著录事项变更费、专利权评价报告请求费、无效宣告请求费。
  “前款所列各种费用的缴纳标准,由国务院价格管理部门、财政部门会同国务院专利行政部门规定。”
  三十九、将第九十二条改为第九十五条,第一款修改为:“申请人应当自申请日起2个月内或者在收到受理通知书之日起15日内缴纳申请费、公布印刷费和必要的申请附加费;期满未缴纳或者未缴足的,其申请视为撤回。”
  四十、删去第九十四条。
  四十一、将第九十七条改为第九十九条,修改为:“恢复权利请求费应当在本细则规定的相关期限内缴纳;期满未缴纳或者未缴足的,视为未提出请求。
  “延长期限请求费应当在相应期限届满之日前缴纳;期满未缴纳或者未缴足的,视为未提出请求。
  “著录事项变更费、专利权评价报告请求费、无效宣告请求费应当自提出请求之日起1个月内缴纳;期满未缴纳或者未缴足的,视为未提出请求。”
  四十二、将第九十八条改为第一百条,修改为:“申请人或者专利权人缴纳本细则规定的各种费用有困难的,可以按照规定向国务院专利行政部门提出减缴或者缓缴的请求。减缴或者缓缴的办法由国务院财政部门会同国务院价格管理部门、国务院专利行政部门规定。”
  四十三、将第一百零一条、第一百零三条、第一百零五条第一款的部分内容合并,作为第一百零三条,修改为:“国际申请的申请人应当在专利合作条约第二条所称的优先权日(本章简称优先权日)起30个月内,向国务院专利行政部门办理进入中国国家阶段的手续;申请人未在该期限内办理该手续的,在缴纳宽限费后,可以在自优先权日起32个月内办理进入中国国家阶段的手续。”
  四十四、将第一百零一条、第一百零三条、第一百零五条第一款的部分内容合并,作为第一百零四条,修改为:“申请人依照本细则第一百零三条的规定办理进入中国国家阶段的手续的,应当符合下列要求:
  “(一)以中文提交进入中国国家阶段的书面声明,写明国际申请号和要求获得的专利权类型;
  “(二)缴纳本细则第九十三条第一款规定的申请费、公布印刷费,必要时缴纳本细则第一百零三条规定的宽限费;
  “(三)国际申请以外文提出的,提交原始国际申请的说明书和权利要求书的中文译文;
  “(四)在进入中国国家阶段的书面声明中写明发明创造的名称、申请人姓名或者名称、地址和发明人的姓名,上述内容应当与世界知识产权组织国际局(以下简称国际局)的记录一致;国际申请中未写明发明人的,在上述声明中写明发明人的姓名;
  “(五)国际申请以外文提出的,提交摘要的中文译文,有附图和摘要附图的,提交附图副本和摘要附图副本,附图中有文字的,将其替换为对应的中文文字;国际申请以中文提出的,提交国际公布文件中的摘要和摘要附图副本;
  “(六)在国际阶段向国际局已办理申请人变更手续的,提供变更后的申请人享有申请权的证明材料;
  “(七)必要时缴纳本细则第九十三条第一款规定的申请附加费。
  “符合本条第一款第(一)项至第(三)项要求的,国务院专利行政部门应当给予申请号,明确国际申请进入中国国家阶段的日期(以下简称进入日),并通知申请人其国际申请已进入中国国家阶段。
  “国际申请已进入中国国家阶段,但不符合本条第一款第(四)项至第(七)项要求的,国务院专利行政部门应当通知申请人在指定期限内补正;期满未补正的,其申请视为撤回。”
  四十五、将第一百条第二款与第一百零二条合并,作为第一百零五条,修改为:“国际申请有下列情形之一的,其在中国的效力终止:
  “(一)在国际阶段,国际申请被撤回或者被视为撤回,或者国际申请对中国的指定被撤回的;
  “(二)申请人未在优先权日起32个月内按照本细则第一百零三条规定办理进入中国国家阶段手续的;
  “(三)申请人办理进入中国国家阶段的手续,但自优先权日起32个月期限届满仍不符合本细则第一百零四条第(一)项至第(三)项要求的。
  “依照前款第(一)项的规定,国际申请在中国的效力终止的,不适用本细则第六条的规定;依照前款第(二)项、第(三)项的规定,国际申请在中国的效力终止的,不适用本细则第六条第二款的规定。”
  四十六、将第一百零四条改为第一百零六条,修改为:“国际申请在国际阶段作过修改,申请人要求以经修改的申请文件为基础进行审查的,应当自进入日起2个月内提交修改部分的中文译文。在该期间内未提交中文译文的,对申请人在国际阶段提出的修改,国务院专利行政部门不予考虑。”
  四十七、将第一百零五条改为第一百零七条,修改为:“国际申请涉及的发明创造有专利法第二十四条第(一)项或者第(二)项所列情形之一,在提出国际申请时作过声明的,申请人应当在进入中国国家阶段的书面声明中予以说明,并自进入日起2个月内提交本细则第三十条第三款规定的有关证明文件;未予说明或者期满未提交证明文件的,其申请不适用专利法第二十四条的规定。”
  四十八、增加一条,作为第一百零九条:“国际申请涉及的发明创造依赖遗传资源完成的,申请人应当在国际申请进入中国国家阶段的书面声明中予以说明,并填写国务院专利行政部门制定的表格。”
  四十九、将第一百零七条改为第一百一十条,第二款修改为:“申请人应当自进入日起2个月内缴纳优先权要求费;期满未缴纳或者未缴足的,视为未要求该优先权。”
  删去第四款。
  五十、将第一百零九条改为第一百一十二条,第一款修改为:“要求获得实用新型专利权的国际申请,申请人可以自进入日起2个月内对专利申请文件主动提出修改。”
  五十一、删去第一百一十三条、第一百一十四条。
  此外,根据2008年12月27日审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》,对《中华人民共和国专利法实施细则》引用《中华人民共和国专利法》的条文作了相应修改,并对部分条款顺序和文字作了相应调整。
  本决定自2010年2月1日起施行。
  《中华人民共和国专利法实施细则》根据本决定作相应的修改,重新公布。



中华人民共和国专利法实施细则

  (2001年6月15日中华人民共和国国务院令第306号公布 根据2002年12月28日《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》第一次修订 根据2010年1月9日《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》第二次修订)

第一章 总  则

  第一条 根据《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法),制定本细则。
  第二条 专利法和本细则规定的各种手续,应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。
  第三条 依照专利法和本细则规定提交的各种文件应当使用中文;国家有统一规定的科技术语的,应当采用规范词;外国人名、地名和科技术语没有统一中文译文的,应当注明原文。
  依照专利法和本细则规定提交的各种证件和证明文件是外文的,国务院专利行政部门认为必要时,可以要求当事人在指定期限内附送中文译文;期满未附送的,视为未提交该证件和证明文件。
  第四条 向国务院专利行政部门邮寄的各种文件,以寄出的邮戳日为递交日;邮戳日不清晰的,除当事人能够提出证明外,以国务院专利行政部门收到日为递交日。
  国务院专利行政部门的各种文件,可以通过邮寄、直接送交或者其他方式送达当事人。当事人委托专利代理机构的,文件送交专利代理机构;未委托专利代理机构的,文件送交请求书中指明的联系人。
  国务院专利行政部门邮寄的各种文件,自文件发出之日起满15日,推定为当事人收到文件之日。
  根据国务院专利行政部门规定应当直接送交的文件,以交付日为送达日。
  文件送交地址不清,无法邮寄的,可以通过公告的方式送达当事人。自公告之日起满1个月,该文件视为已经送达。
  第五条 专利法和本细则规定的各种期限的第一日不计算在期限内。期限以年或者月计算的,以其最后一月的相应日为期限届满日;该月无相应日的,以该月最后一日为期限届满日;期限届满日是法定休假日的,以休假日后的第一个工作日为期限届满日。
  第六条 当事人因不可抗拒的事由而延误专利法或者本细则规定的期限或者国务院专利行政部门指定的期限,导致其权利丧失的,自障碍消除之日起2个月内,最迟自期限届满之日起2年内,可以向国务院专利行政部门请求恢复权利。
  除前款规定的情形外,当事人因其他正当理由延误专利法或者本细则规定的期限或者国务院专利行政部门指定的期限,导致其权利丧失的,可以自收到国务院专利行政部门的通知之日起2个月内向国务院专利行政部门请求恢复权利。
  当事人依照本条第一款或者第二款的规定请求恢复权利的,应当提交恢复权利请求书,说明理由,必要时附具有关证明文件,并办理权利丧失前应当办理的相应手续;依照本条第二款的规定请求恢复权利的,还应当缴纳恢复权利请求费。
  当事人请求延长国务院专利行政部门指定的期限的,应当在期限届满前,向国务院专利行政部门说明理由并办理有关手续。
  本条第一款和第二款的规定不适用专利法第二十四条、第二十九条、第四十二条、第六十八条规定的期限。
  第七条 专利申请涉及国防利益需要保密的,由国防专利机构受理并进行审查;国务院专利行政部门受理的专利申请涉及国防利益需要保密的,应当及时移交国防专利机构进行审查。经国防专利机构审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予国防专利权的决定。
  国务院专利行政部门认为其受理的发明或者实用新型专利申请涉及国防利益以外的国家安全或者重大利益需要保密的,应当及时作出按照保密专利申请处理的决定,并通知申请人。保密专利申请的审查、复审以及保密专利权无效宣告的特殊程序,由国务院专利行政部门规定。
  第八条 专利法第二十条所称在中国完成的发明或者实用新型,是指技术方案的实质性内容在中国境内完成的发明或者实用新型。
  任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,应当按照下列方式之一请求国务院专利行政部门进行保密审查:
  (一)直接向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请的,应当事先向国务院专利行政部门提出请求,并详细说明其技术方案;
  (二)向国务院专利行政部门申请专利后拟向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请的,应当在向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请前向国务院专利行政部门提出请求。
  向国务院专利行政部门提交专利国际申请的,视为同时提出了保密审查请求。
  第九条 国务院专利行政部门收到依照本细则第八条规定递交的请求后,经过审查认为该发明或者实用新型可能涉及国家安全或者重大利益需要保密的,应当及时向申请人发出保密审查通知;申请人未在其请求递交日起4个月内收到保密审查通知的,可以就该发明或者实用新型向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请。
  国务院专利行政部门依照前款规定通知进行保密审查的,应当及时作出是否需要保密的决定,并通知申请人。申请人未在其请求递交日起6个月内收到需要保密的决定的,可以就该发明或者实用新型向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请。
  第十条 专利法第五条所称违反法律的发明创造,不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造。
  第十一条 除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外,专利法所称申请日,有优先权的,指优先权日。
  本细则所称申请日,除另有规定的外,是指专利法第二十八条规定的申请日。
  第十二条 专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造,是指:
  (一)在本职工作中作出的发明创造;
  (二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;
  (三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
  专利法第六条所称本单位,包括临时工作单位;专利法第六条所称本单位的物质技术条件,是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
  第十三条 专利法所称发明人或者设计人,是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中,只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人,不是发明人或者设计人。
  第十四条 除依照专利法第十条规定转让专利权外,专利权因其他事由发生转移的,当事人应当凭有关证明文件或者法律文书向国务院专利行政部门办理专利权转移手续。
  专利权人与他人订立的专利实施许可合同,应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。
  以专利权出质的,由出质人和质权人共同向国务院专利行政部门办理出质登记。

第二章 专利的申请

  第十五条 以书面形式申请专利的,应当向国务院专利行政部门提交申请文件一式两份。
  以国务院专利行政部门规定的其他形式申请专利的,应当符合规定的要求。
  申请人委托专利代理机构向国务院专利行政部门申请专利和办理其他专利事务的,应当同时提交委托书,写明委托权限。
  申请人有2人以上且未委托专利代理机构的,除请求书中另有声明的外,以请求书中指明的第一申请人为代表人。
  第十六条 发明、实用新型或者外观设计专利申请的请求书应当写明下列事项:
  (一)发明、实用新型或者外观设计的名称;
  (二)申请人是中国单位或者个人的,其名称或者姓名、地址、邮政编码、组织机构代码或者居民身份证件号码;申请人是外国人、外国企业或者外国其他组织的,其姓名或者名称、国籍或者注册的国家或者地区;
  (三)发明人或者设计人的姓名;
  (四)申请人委托专利代理机构的,受托机构的名称、机构代码以及该机构指定的专利代理人的姓名、执业证号码、联系电话;
  (五)要求优先权的,申请人第一次提出专利申请(以下简称在先申请)的申请日、申请号以及原受理机构的名称;
  (六)申请人或者专利代理机构的签字或者盖章;
  (七)申请文件清单;
  (八)附加文件清单;
  (九)其他需要写明的有关事项。
  第十七条 发明或者实用新型专利申请的说明书应当写明发明或者实用新型的名称,该名称应当与请求书中的名称一致。说明书应当包括下列内容:
  (一)技术领域:写明要求保护的技术方案所属的技术领域;
  (二)背景技术:写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术;有可能的,并引证反映这些背景技术的文件;
  (三)发明内容:写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案,并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果;
  (四)附图说明:说明书有附图的,对各幅附图作简略说明;
  (五)具体实施方式:详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式;必要时,举例说明;有附图的,对照附图。
  发明或者实用新型专利申请人应当按照前款规定的方式和顺序撰写说明书,并在说明书每一部分前面写明标题,除非其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能节约说明书的篇幅并使他人能够准确理解其发明或者实用新型。
  发明或者实用新型说明书应当用词规范、语句清楚,并不得使用“如权利要求……所述的……”一类的引用语,也不得使用商业性宣传用语。
  发明专利申请包含一个或者多个核苷酸或者氨基酸序列的,说明书应当包括符合国务院专利行政部门规定的序列表。申请人应当将该序列表作为说明书的一个单独部分提交,并按照国务院专利行政部门的规定提交该序列表的计算机可读形式的副本。
  实用新型专利申请说明书应当有表示要求保护的产品的形状、构造或者其结合的附图。
  第十八条 发明或者实用新型的几幅附图应当按照“图1,图2,……”顺序编号排列。
  发明或者实用新型说明书文字部分中未提及的附图标记不得在附图中出现,附图中未出现的附图标记不得在说明书文字部分中提及。申请文件中表示同一组成部分的附图标记应当一致。
  附图中除必需的词语外,不应当含有其他注释。
  第十九条 权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征。
  权利要求书有几项权利要求的,应当用阿拉伯数字顺序编号。
  权利要求书中使用的科技术语应当与说明书中使用的科技术语一致,可以有化学式或者数学式,但是不得有插图。除绝对必要的外,不得使用“如说明书……部分所述”或者“如图……所示”的用语。
  权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记,该标记应当放在相应的技术特征后并置于括号内,便于理解权利要求。附图标记不得解释为对权利要求的限制。
  第二十条 权利要求书应当有独立权利要求,也可以有从属权利要求。
  独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征。
  从属权利要求应当用附加的技术特征,对引用的权利要求作进一步限定。
  第二十一条 发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分,按照下列规定撰写:
  (一)前序部分:写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征;
  (二)特征部分:使用“其特征是……”或者类似的用语,写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。这些特征和前序部分写明的特征合在一起,限定发明或者实用新型要求保护的范围。
  发明或者实用新型的性质不适于用前款方式表达的,独立权利要求可以用其他方式撰写。
  一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求,并写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前。
  第二十二条 发明或者实用新型的从属权利要求应当包括引用部分和限定部分,按照下列规定撰写:
  (一)引用部分:写明引用的权利要求的编号及其主题名称;
  (二)限定部分:写明发明或者实用新型附加的技术特征。
  从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求,只能以择一方式引用在前的权利要求,并不得作为另一项多项从属权利要求的基础。
  第二十三条 说明书摘要应当写明发明或者实用新型专利申请所公开内容的概要,即写明发明或者实用新型的名称和所属技术领域,并清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途。
  说明书摘要可以包含最能说明发明的化学式;有附图的专利申请,还应当提供一幅最能说明该发明或者实用新型技术特征的附图。附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到4厘米×6厘米时,仍能清晰地分辨出图中的各个细节。摘要文字部分不得超过300个字。摘要中不得使用商业性宣传用语。
  第二十四条 申请专利的发明涉及新的生物材料,该生物材料公众不能得到,并且对该生物材料的说明不足以使所属领域的技术人员实施其发明的,除应当符合专利法和本细则的有关规定外,申请人还应当办理下列手续:
  (一)在申请日前或者最迟在申请日(有优先权的,指优先权日),将该生物材料的样品提交国务院专利行政部门认可的保藏单位保藏,并在申请时或者最迟自申请日起4个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明;期满未提交证明的,该样品视为未提交保藏;
  (二)在申请文件中,提供有关该生物材料特征的资料;
  (三)涉及生物材料样品保藏的专利申请应当在请求书和说明书中写明该生物材料的分类命名(注明拉丁文名称)、保藏该生物材料样品的单位名称、地址、保藏日期和保藏编号;申请时未写明的,应当自申请日起4个月内补正;期满未补正的,视为未提交保藏。
  第二十五条 发明专利申请人依照本细则第二十四条的规定保藏生物材料样品的,在发明专利申请公布后,任何单位或者个人需要将该专利申请所涉及的生物材料作为实验目的使用的,应当向国务院专利行政部门提出请求,并写明下列事项:
  (一)请求人的姓名或者名称和地址;
  (二)不向其他任何人提供该生物材料的保证;
  (三)在授予专利权前,只作为实验目的使用的保证。
  第二十六条 专利法所称遗传资源,是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料;专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造,是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。
  就依赖遗传资源完成的发明创造申请专利的,申请人应当在请求书中予以说明,并填写国务院专利行政部门制定的表格。
  第二十七条 申请人请求保护色彩的,应当提交彩色图片或者照片。
  申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关图片或者照片。
  第二十八条 外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途,外观设计的设计要点,并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩的,应当在简要说明中写明。
  对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的,应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。
  简要说明不得使用商业性宣传用语,也不能用来说明产品的性能。
  第二十九条 国务院专利行政部门认为必要时,可以要求外观设计专利申请人提交使用外观设计的产品样品或者模型。样品或者模型的体积不得超过30厘米×30厘米×30厘米,重量不得超过15公斤。易腐、易损或者危险品不得作为样品或者模型提交。
  第三十条 专利法第二十四条第(一)项所称中国政府承认的国际展览会,是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会。
  专利法第二十四条第(二)项所称学术会议或者技术会议,是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。
  申请专利的发明创造有专利法第二十四条第(一)项或者第(二)项所列情形的,申请人应当在提出专利申请时声明,并自申请日起2个月内提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表,以及展出或者发表日期的证明文件。
  申请专利的发明创造有专利法第二十四条第(三)项所列情形的,国务院专利行政部门认为必要时,可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。
  申请人未依照本条第三款的规定提出声明和提交证明文件的,或者未依照本条第四款的规定在指定期限内提交证明文件的,其申请不适用专利法第二十四条的规定。
  第三十一条 申请人依照专利法第三十条的规定要求外国优先权的,申请人提交的在先申请文件副本应当经原受理机构证明。依照国务院专利行政部门与该受理机构签订的协议,国务院专利行政部门通过电子交换等途径获得在先申请文件副本的,视为申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本。要求本国优先权,申请人在请求书中写明在先申请的申请日和申请号的,视为提交了在先申请文件副本。
  要求优先权,但请求书中漏写或者错写在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称中的一项或者两项内容的,国务院专利行政部门应当通知申请人在指定期限内补正;期满未补正的,视为未要求优先权。
  要求优先权的申请人的姓名或者名称与在先申请文件副本中记载的申请人姓名或者名称不一致的,应当提交优先权转让证明材料,未提交该证明材料的,视为未要求优先权。
  外观设计专利申请的申请人要求外国优先权,其在先申请未包括对外观设计的简要说明,申请人按照本细则第二十八条规定提交的简要说明未超出在先申请文件的图片或者照片表示的范围的,不影响其享有优先权。
  第三十二条 申请人在一件专利申请中,可以要求一项或者多项优先权;要求多项优先权的,该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。
  申请人要求本国优先权,在先申请是发明专利申请的,可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请;在先申请是实用新型专利申请的,可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是,提出后一申请时,在先申请的主题有下列情形之一的,不得作为要求本国优先权的基础:
  (一)已经要求外国优先权或者本国优先权的;
  (二)已经被授予专利权的;
  (三)属于按照规定提出的分案申请的。
  申请人要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。
  第三十三条 在中国没有经常居所或者营业所的申请人,申请专利或者要求外国优先权的,国务院专利行政部门认为必要时,可以要求其提供下列文件:
  (一)申请人是个人的,其国籍证明;
  (二)申请人是企业或者其他组织的,其注册的国家或者地区的证明文件;
  (三)申请人的所属国,承认中国单位和个人可以按照该国国民的同等条件,在该国享有专利权、优先权和其他与专利有关的权利的证明文件。
  第三十四条 依照专利法第三十一条第一款规定,可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,应当在技术上相互关联,包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征,其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体,对现有技术作出贡献的技术特征。
  第三十五条 依照专利法第三十一条第二款规定,将同一产品的多项相似外观设计作为一件申请提出的,对该产品的其他设计应当与简要说明中指定的基本设计相似。一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。
  专利法第三十一条第二款所称同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计,是指各产品属于分类表中同一大类,习惯上同时出售或者同时使用,而且各产品的外观设计具有相同的设计构思。
  将两项以上外观设计作为一件申请提出的,应当将各项外观设计的顺序编号标注在每件外观设计产品各幅图片或者照片的名称之前。
  第三十六条 申请人撤回专利申请的,应当向国务院专利行政部门提出声明,写明发明创造的名称、申请号和申请日。
  撤回专利申请的声明在国务院专利行政部门作好公布专利申请文件的印刷准备工作后提出的,申请文件仍予公布;但是,撤回专利申请的声明应当在以后出版的专利公报上予以公告。

第三章 专利申请的审查和批准

  第三十七条 在初步审查、实质审查、复审和无效宣告程序中,实施审查和审理的人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人或者其他利害关系人可以要求其回避:
  (一)是当事人或者其代理人的近亲属的;
  (二)与专利申请或者专利权有利害关系的;
  (三)与当事人或者其代理人有其他关系,可能影响公正审查和审理的;
  (四)专利复审委员会成员曾参与原申请的审查的。
  第三十八条 国务院专利行政部门收到发明或者实用新型专利申请的请求书、说明书(实用新型必须包括附图)和权利要求书,或者外观设计专利申请的请求书、外观设计的图片或者照片和简要说明后,应当明确申请日、给予申请号,并通知申请人。
  第三十九条 专利申请文件有下列情形之一的,国务院专利行政部门不予受理,并通知申请人:
  (一)发明或者实用新型专利申请缺少请求书、说明书(实用新型无附图)或者权利要求书的,或者外观设计专利申请缺少请求书、图片或者照片、简要说明的;
  (二)未使用中文的;
  (三)不符合本细则第一百二十一条第一款规定的;
  (四)请求书中缺少申请人姓名或者名称,或者缺少地址的;
  (五)明显不符合专利法第十八条或者第十九条第一款的规定的;
  (六)专利申请类别(发明、实用新型或者外观设计)不明确或者难以确定的。
  第四十条 说明书中写有对附图的说明但无附图或者缺少部分附图的,申请人应当在国务院专利行政部门指定的期限内补交附图或者声明取消对附图的说明。申请人补交附图的,以向国务院专利行政部门提交或者邮寄附图之日为申请日;取消对附图的说明的,保留原申请日。
  第四十一条 两个以上的申请人同日(指申请日;有优先权的,指优先权日)分别就同样的发明创造申请专利的,应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。
  同一申请人在同日(指申请日)对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的,应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利;未作说明的,依照专利法第九条第一款关于同样的发明创造只能授予一项专利权的规定处理。
  国务院专利行政部门公告授予实用新型专利权,应当公告申请人已依照本条第二款的规定同时申请了发明专利的说明。
  发明专利申请经审查没有发现驳回理由,国务院专利行政部门应当通知申请人在规定期限内声明放弃实用新型专利权。申请人声明放弃的,国务院专利行政部门应当作出授予发明专利权的决定,并在公告授予发明专利权时一并公告申请人放弃实用新型专利权声明。申请人不同意放弃的,国务院专利行政部门应当驳回该发明专利申请;申请人期满未答复的,视为撤回该发明专利申请。
  实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。
  第四十二条 一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的,申请人可以在本细则第五十四条第一款规定的期限届满前,向国务院专利行政部门提出分案申请;但是,专利申请已经被驳回、撤回或者视为撤回的,不能提出分案申请。
  国务院专利行政部门认为一件专利申请不符合专利法第三十一条和本细则第三十四条或者第三十五条的规定的,应当通知申请人在指定期限内对其申请进行修改;申请人期满未答复的,该申请视为撤回。
  分案的申请不得改变原申请的类别。
  第四十三条 依照本细则第四十二条规定提出的分案申请,可以保留原申请日,享有优先权的,可以保留优先权日,但是不得超出原申请记载的范围。
  分案申请应当依照专利法及本细则的规定办理有关手续。
  分案申请的请求书中应当写明原申请的申请号和申请日。提交分案申请时,申请人应当提交原申请文件副本;原申请享有优先权的,并应当提交原申请的优先权文件副本。
  第四十四条 专利法第三十四条和第四十条所称初步审查,是指审查专利申请是否具备专利法第二十六条或者第二十七条规定的文件和其他必要的文件,这些文件是否符合规定的格式,并审查下列各项:
  (一)发明专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的情形,是否不符合专利法第十八条、第十九条第一款、第二十条第一款或者本细则第十六条、第二十六条第二款的规定,是否明显不符合专利法第二条第二款、第二十六条第五款、第三十一条第一款、第三十三条或者本细则第十七条至第二十一条的规定;
  (二)实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的情形,是否不符合专利法第十八条、第十九条第一款、第二十条第一款或者本细则第十六条至第十九条、第二十一条至第二十三条的规定,是否明显不符合专利法第二条第三款、第二十二条第二款、第四款、第二十六条第三款、第四款、第三十一条第一款、第三十三条或者本细则第二十条、第四十三条第一款的规定,是否依照专利法第九条规定不能取得专利权;
  (三)外观设计专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条第一款第(六)项规定的情形,是否不符合专利法第十八条、第十九条第一款或者本细则第十六条、第二十七条、第二十八条的规定,是否明显不符合专利法第二条第四款、第二十三条第一款、第二十七条第二款、第三十一条第二款、第三十三条或者本细则第四十三条第一款的规定,是否依照专利法第九条规定不能取得专利权;
  (四)申请文件是否符合本细则第二条、第三条第一款的规定。
  国务院专利行政部门应当将审查意见通知申请人,要求其在指定期限内陈述意见或者补正;申请人期满未答复的,其申请视为撤回。申请人陈述意见或者补正后,国务院专利行政部门仍然认为不符合前款所列各项规定的,应当予以驳回。
  第四十五条 除专利申请文件外,申请人向国务院专利行政部门提交的与专利申请有关的其他文件有下列情形之一的,视为未提交:
  (一)未使用规定的格式或者填写不符合规定的;
  (二)未按照规定提交证明材料的。
  国务院专利行政部门应当将视为未提交的审查意见通知申请人。
  第四十六条 申请人请求早日公布其发明专利申请的,应当向国务院专利行政部门声明。国务院专利行政部门对该申请进行初步审查后,除予以驳回的外,应当立即将申请予以公布。
  第四十七条 申请人写明使用外观设计的产品及其所属类别的,应当使用国务院专利行政部门公布的外观设计产品分类表。未写明使用外观设计的产品所属类别或者所写的类别不确切的,国务院专利行政部门可以予以补充或者修改。
  第四十八条 自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日止,任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见,并说明理由。
  第四十九条 发明专利申请人因有正当理由无法提交专利法第三十六条规定的检索资料或者审查结果资料的,应当向国务院专利行政部门声明,并在得到有关资料后补交。
  第五十条 国务院专利行政部门依照专利法第三十五条第二款的规定对专利申请自行进行审查时,应当通知申请人。
  第五十一条 发明专利申请人在提出实质审查请求时以及在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的3个月内,可以对发明专利申请主动提出修改。
  实用新型或者外观设计专利申请人自申请日起2个月内,可以对实用新型或者外观设计专利申请主动提出修改。
  申请人在收到国务院专利行政部门发出的审查意见通知书后对专利申请文件进行修改的,应当针对通知书指出的缺陷进行修改。
  国务院专利行政部门可以自行修改专利申请文件中文字和符号的明显错误。国务院专利行政部门自行修改的,应当通知申请人。
  第五十二条 发明或者实用新型专利申请的说明书或者权利要求书的修改部分,除个别文字修改或者增删外,应当按照规定格式提交替换页。外观设计专利申请的图片或者照片的修改,应当按照规定提交替换页。
  第五十三条 依照专利法第三十八条的规定,发明专利申请经实质审查应当予以驳回的情形是指:
  (一)申请属于专利法第五条、第二十五条规定的情形,或者依照专利法第九条规定不能取得专利权的;
  (二)申请不符合专利法第二条第二款、第二十条第一款、第二十二条、第二十六条第三款、第四款、第五款、第三十一条第一款或者本细则第二十条第二款规定的;
  (三)申请的修改不符合专利法第三十三条规定,或者分案的申请不符合本细则第四十三条第一款的规定的。
  第五十四条 国务院专利行政部门发出授予专利权的通知后,申请人应当自收到通知之日起2个月内办理登记手续。申请人

上海市人民政府关于修改《上海市建设工程监理管理暂行办法》的决定

上海市人民政府


上海市人民政府关于修改《上海市建设工程监理管理暂行办法》的决定


(2003年7月29日上海市人民政府第14次常务会议审议通过 2003年8月1日上海市人民政府令第6号发布)



市人民政府决定对《上海市建设工程监理管理暂行办法》作如下修改:

一、第二十一条第一款修改为:

下列建设工程,建设单位应当委托监理单位实施监理:

(一)国家和本市重点建设工程;

(二)大中型公用事业工程;

(三)成片开发建设的住宅小区工程;

(四)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程;

(五)国家和市人民政府规定必须实行监理的其他工程。

二、第二十二条第三款修改为:

建设工程监理业务,可以通过招标投标方式选择监理单位。但依法必须进行监理招标的建设工程,建设单位应当通过招标投标方式选择监理单位。

三、第三十四条修改为:

违反本办法规定,有下列行为之一的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门责令改正或者限期改正,并按照下列规定进行处罚:

(一)监理工程师在两个或者两个以上监理单位兼职,或者以个人名义承接建设工程监理业务的,予以警告,并可处以5000元以上3万元以下罚款;

(二)未经批准,国内监理单位与香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区或者外国从事建筑活动项目管理的机构进行合作监理的,予以警告,并可处以5000元以上3万元以下的罚款。

违反本办法规定,有下列行为之一的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》和《上海市建筑市场管理条例》的规定进行处罚:

(一)未取得资质证书、许可证书或者监理工程师执业资格证书,在本市从事建设工程监理业务或者相应业务的;

(二)监理单位超越资质等级和经营范围承接建设工程监理业务、转让监理业务或者与被监理建设工程的承包单位串通,弄虚作假,降低建设工程质量标准或者与建设工程的承包单位或者建筑材料、构配件和设备供应单位有隶属关系、经营性业务关系或者其他利害关系,接受该建设工程建设单位的监理委托的;

(三)应当实行监理的建设工程未委托监理的;

(四)建设单位将建设工程监理业务委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的;

(五)依法必须进行监理招标的建设工程,建设单位未通过招标投标方式选择监理单位的。

四、其他修改:

第四条中的“上海市建设委员会”修改为“上海市建设和管理委员会”。

第十四条中的“香港特别行政区、澳门”、“香港特别行政区和澳门”和第三十条第一款中的“香港特别行政区、澳门”均修改为“香港特别行政区、澳门特别行政区”。

《上海市建设工程监理管理暂行办法》根据本决定作相应修改并对部分条文的文字作相应调整后,重新发布。

本决定自2003年9月1日起施行。



附:上海市建设工程监理管理暂行办法(2003年修正本)

(1999年7月16日上海市人民政府令第70号发布 根据2003年8月1日《上海市人民政府关于修改〈上海市建设工程监理管理暂行办法〉的决定》修正)

第一章 总则

第一条 (目的和依据)

为了保证建设工程质量,提高建设工程的投资效益和管理水平,根据《中华人民共和国建筑法》和《上海市建筑市场管理条例》,制定本办法。

第二条 (含义)

本办法所称建设工程监理,是指建设工程监理单位(以下简称监理单位)接受建设单位的委托,在监理合同约定的范围内,依据法律、法规及有关技术标准和建设工程承发包合同,对建设工程的建筑活动实施的监督。

第三条 (适用范围)

凡在本市行政区域内从事建设工程监理活动及相关管理活动,适用本办法。

第四条 (管理部门)

上海市建设和管理委员会(以下简称市建委)是本市建设工程监理的行政主管部门,上海市建筑业管理办公室(以下简称市建管办)具体负责本市建设工程监理的管理。

区、县建设行政管理部门按照其职责权限,负责所辖行政区域内建设工程监理的管理。

第五条 (监理协会)

上海市建设工程监理协会是建设工程监理单位的自律性组织,其主要任务是对监理会员单位进行从业纪律教育和监督,开展业务培训和交流,依法维护监理会员单位的合法权益。

市建委对上海市建设工程监理协会的活动进行指导、监督。

第六条 (监理原则)

从事建设工程监理活动,应当遵循独立、客观、公开、公平、公正的原则。

第七条 (鼓励科技进步)

本市支持建设工程监理的科学技术研究和人才培训,鼓励采用高新技术和现代管理方式。

第八条 (监理保险)

本市提倡监理单位参加监理责任保险。

第二章 监理单位和监理工程师

第九条 (监理单位从业许可)

在本市设立监理单位,应当经工商行政管理部门登记注册,并取得国家有关部门或者市建委核发的监理单位资质等级证书。

设立中外合资、中外合作监理单位,应当报市对外经济贸易管理部门和市建委批准;中外合资、中外合作监理单位的外方,应当是从事建筑活动项目管理的机构。

第十条 (资质申请材料)

申请监理单位资质,应当向市建委提供下列材料:

(一)资质申请书;

(二)工商行政管理部门核定的名称;

(三)单位章程;

(四)注册资金和营业场所的证明文件;

(五)监理工程师及其他监理人员情况表。

市建委应当为资质申请提供无偿咨询。

第十一条 (资质审批)

监理单位的资质等级分为甲级、乙级和丙级。

监理单位的甲级资质由市建委审核同意后,报国务院建设行政主管部门审批;监理单位的乙级、丙级资质由市建委审批。

监理单位的资质审批条件,按照国务院建设行政主管部门的有关规定执行。

第十二条 (资质等级管理)

新设立的建设工程监理单位的资质,自核发证书之日起2年内为暂定资质等级;2年后根据资质条件和建设工程监理业绩,核定正式资质等级。

已定级的监理单位在定级之日起3年后,可以向市建委提出资质升级申请,市建委根据资质条件、其实际业绩和经营行为予以审批。

监理单位应当在资质等级规定的范围内从事建设工程监理业务,但监理单位提出资质升级申请后,经市建委批准,承接上一等级的监理业务除外。

第十三条 (外省市监理单位进沪许可)

外省市监理单位进沪承接建设工程监理业务,应当取得进沪承接监理业务许可证(以下简称进沪许可证)。

申请进沪许可证,应当向市建委提供下列材料:

(一)进沪承接监理业务申请书;

(二)省级以上建设行政主管部门核发的监理单位资质等级证书副本;

(三)法人营业执照副本;

(四)监理业务手册;

(五)省级以上建设行政主管部门出具的外出承接监理业务的证明;

(六)进沪监理人员情况表。

第十四条 (香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国项目管理机构的进沪许可)

香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区及外国从事建筑活动项目管理的机构,应当经市对外经济贸易管理部门会同市建委批准,取得承接单项监理业务许可证书,并向工商行政管理部门注册登记后,方可在本市从事建设工程监理活动。

第十五条 (审批期限)

市建委受理监理单位资质和进沪承接监理业务的申请,应当自受理之日起30日内作出书面决定。不予同意的,应当在书面决定中说明理由。

第十六条 (年度审验)

本市对监理单位实行年度审验制度。

逾期未办理年度审验,收到市建管办或者区、县建设行政管理部门书面提示后30日内仍不申请的,视为自动歇业;其监理单位资质等级证书或者进沪许可证由市建委公告注销。

年度审验不合格的,由市建管办责令其限期改正,改正期内按照低一个资质等级承接业务或者核减承接业务范围。连续2次年度审验不合格的,由市建委降低其一个资质等级或者公告注销进沪许可证;资质等级为最低等级的,其监理单位资质等级证书由市建委公告注销。

第十七条 (监理工程师执业证书)

在本市从事相应的建设工程监理业务,应当取得监理工程师执业证书。

取得监理工程师执业证书,应当符合下列条件:

(一)经全国或者本市统一考试合格,取得监理工程师资格证书;

(二)在监理单位从事2年以上监理业务;

(三)按照国家和本市有关规定注册。

本市监理工程师资格证书考试的条件由市建委规定。

第十八条 (注册限制)

监理工程师申请人属于下列情形之一的,不予注册;已注册的,由注册机关收回监理工程师执业证书并公告注销:

(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;

(二)被判处有期徒刑以上刑罚、刑满释放未逾3年的,但过失犯罪的除外;

(三)受吊销监理工程师执业证书处罚,未逾3年的;

(四)未经注册擅自以注册监理工程师的名义进行监理活动而被行政处罚,未逾3年的;

(五)因重大经济违法行为受行政处罚,未逾3年的;

(六)提供虚假注册申请材料的;

(七)市人民政府规定的其他情形。

第十九条 (监理工程师行为规范)

监理工程师应当在一个监理单位执业,不得同时在两个或者两个以上监理单位执业;不得以个人的名义承接建设工程监理业务。

第三章 监理业务规范

第二十条 (监理内容)

建设工程监理分为建设前期阶段、勘察设计阶段、施工阶段和保修阶段;各阶段包括工程质量、工期和建设资金使用等控制内容。

建设工程监理阶段和控制内容,由建设单位根据建设工程监理需要,与监理单位在合同中约定。

第二十一条 (应当监理的建设工程)

下列建设工程,建设单位应当委托监理单位实施监理:

(一)国家和本市重点建设工程;

(二)大中型公用事业工程;

(三)成片开发建设的住宅小区工程;

(四)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程;

(五)国家和市人民政府规定必须实行监理的其他工程。

前款范围内建设工程的施工阶段必须实行监理。其他阶段必须实行监理的范围由市建委根据本市监理技术发展水平规定。

第二十二条 (监理委托)

建设单位应当委托具有相应资质条件的监理单位进行建设工程监理。

监理单位承接建设工程监理业务,应当与其承担经济责任能力相适应,具体办法由市建委另行规定。

建设工程监理业务,可以通过招标投标方式选择监理单位。但依法必须进行监理招标的建设工程,建设单位应当通过招标投标方式选择监理单位。

在同等条件下,参加监理责任保险的监理单位在建设工程监理招标投标中享有优先中标权。建设工程监理评标方案应当有体现参加监理责任保险的监理单位优先中标权的内容。

第二十三条 (监理合同)

建设单位与受委托的监理单位应当签订建设工程委托监理合同(以下简称监理合同)。

监理合同参照国家或者本市的监理合同示范文本签订。

第二十四条 (监理实施)

建设工程监理按照下列规定进行:

(一)编制建设工程监理规划;

(二)按工程建设进度,分专业编制建设工程监理细则;

(三)按照建设工程监理细则实施监理;

(四)按照规定的作业程序和形式进行监理;

(五)出具书面建设工程监理评估报告;

(六)监理任务完成后,向建设单位提交建设工程监理档案材料。

第二十五条 (监理组织)

监理单位应当按照监理合同的约定,根据工程规模和复杂程度,在施工现场配备相应的监理人员。

建设工程监理实行总监理工程师负责制。总监理工程师行使监理合同委托的权限,全面负责受委托的监理工作。

总监理工程师由监理单位指定的监理工程师担任。

在总监理工程师离开建设工程施工现场时,总监理工程师应当指定一个现场代表代为行使总监理工程师的职权。

第二十六条 (监理配合)

委托监理的建设工程项目,建设单位应当在实施建设工程监理前,将监理单位、监理内容、监理权限及监理人员情况表,书面通知承接建设工程项目的单位。

承接建设工程项目的单位,应当向监理单位提供监理所需要的原始记录、检测记录等资料。

第二十七条 (发布指令)

在监理合同范围内,建设单位对承接建设工程项目单位有关工程方面的指令,应当通过总监理工程师或者其指定的现场代表书面发布。承接建设工程项目的单位,对总监理工程师或者其指定的现场代表提出的有关工程问题,应当在合理的期限内给予答复。

第二十八条 (监理单位在建设工程施工现场的权利)

监理单位在建设工程施工现场有下列权利:

(一)建设工程设计不符合建设工程质量标准或者建设工程承发包合同约定的质量要求的,报告建设单位要求设计单位改正;

(二)建设工程施工不符合设计要求、施工技术标准和建设工程承发包合同约定,或者可能产生工程质量、安全隐患的,要求施工单位改正;

(三)对影响建设工程主体结构质量和安全的建筑材料、构配件和设备,未经签字认可,不得在工程上使用或者安装;对其他质量不合格的建筑材料、构配件和设备,要求施工单位停止使用;

(四)对隐蔽工程进行验收;

(五)建议撤换不合格的承接建设工程项目的单位、项目负责人或者有关人员;

(六)建议撤换不合格的建设单位项目负责人,并有权向有关主管部门反映。

第二十九条 (监理单位的民事责任)

监理单位对建设单位或者承接建设工程项目的单位提供的资料和文件,承担保密的责任。

监理单位未履行监理义务或者由于监理单位指令错误,给建设单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。

监理单位与承接建设工程项目的单位串通,给建设单位造成损失的,应当与承接建设工程项目的单位承担连带赔偿责任。

第三十条 (涉外监理委托)

外商独资和国外赠款、贷款的建设工程,由香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区或者外国从事建筑活动项目管理的机构进行监理的,应当与国内监理单位进行合作监理。进行合作监理的,应当经市建管办批准。

中外合资、中外合作的建设工程,应当由国内设立的监理单位进行监理。但法律、法规另有规定的除外。

第三十一条 (委托专业监理)

经建设单位同意,监理单位可以将部分专业监理业务再委托给其他专业监理单位进行监理;委托专业监理单位进行监理的,总监理工程师应当由接受建设单位委托的监理单位承担。

第三十二条 (监理计费)

建设工程监理费计取标准或者付款方式,参照国家和本市有关规定执行。

监理费列入建设工程概算。

第三十三条 (监理单位禁止行为)

监理单位不得具有下列行为:

(一)超出资质许可范围或者进沪承接监理业务许可范围从事建设工程监理业务;

(二)与被监理建设工程的承包单位串通,弄虚作假,降低建设工程质量标准;

(三)转让建设工程监理业务;

(四)与建设工程的承包单位或者建筑材料、构配件和设备供应单位有隶属关系、经营性服务关系或者其他利害关系,接受该建设工程建设单位的监理委托。

第四章 法律责任

第三十四条 (行政处罚)

违反本办法规定,有下列行为之一的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门责令改正或者限期改正,并按照下列规定进行处罚:

(一)监理工程师在两个或者两个以上监理单位兼职,或者以个人名义承接建设工程监理业务的,予以警告,并可处以5000元以上3万元以下罚款;

(二)未经批准,国内监理单位与香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区或者外国从事建筑活动项目管理的机构进行合作监理的,予以警告,并可处以5000元以上3万元以下的罚款。

违反本办法规定,有下列行为之一的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》和《上海市建筑市场管理条例》的规定进行处罚:

(一)未取得资质证书、许可证书或者监理工程师执业资格证书,在本市从事建设工程监理业务或者相应业务的;

(二)监理单位超越资质等级和经营范围承接建设工程监理业务、转让监理业务或者与被监理建设工程的承包单位串通,弄虚作假,降低建设工程质量标准或者与建设工程的承包单位或者建筑材料、构配件和设备供应单位有隶属关系、经营性业务关系或者其他利害关系,接受该建设工程建设单位的监理委托的;

(三)应当实行监理的建设工程未委托监理的;

(四)建设单位将建设工程监理业务委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的;

(五)依法必须进行监理招标的建设工程,建设单位未通过招标投标方式选择监理单位的。

第三十五条 (执法者违法行为的追究)

建设行政管理部门的工作人员应当遵纪守法、秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、枉法执行者,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十六条 (复议和诉讼)

当事人对建设行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。

当事人在法定期限内不申请复议,不提起诉讼,又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。

第五章 附则

第三十七条 (应用解释)

市建委可以对本办法的具体应用问题进行解释。

第三十八条 (实施日期)

本办法自1999年10月1日起施行。