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《道路交通安全法》立法疏失之探究

郫县交通局 秦志旗

摘 要：本文着重探究《道路交通安全法》立法中纵容违法的
举证制度、违法的记分制度、设置全民“违法陷阱”
等疏失，剖析其成因，并作出否定性评价


关键词：立法 交通 疏失 评价

中图分类号：DF34 文献标识码：B

Abstract: This article mainly probes into the oversights committed by the quoting system, which connives the violation of a law, the illegal marking system, and the installation of traps of illegal acts for the whole people, according to the legislation of the safety laws of road traffic. It attempts to analyse the cause of formation and try to appeal for the revision and perfection of the law.

Key words: legislation transportation oversight evaluate



没有哪部法律象《中华人民共和国道路交通安全法》（2004年5月1日起施行，以下简称《道法》）的发布和施行那样引起如此广泛的争议。《道法》第七十六条更是前所未有地在全国各界掀起轩然大波，几乎引发一场全民的大讨论，这在中国法制史都是十分罕见的。究其原因，《道法》在引入“以人为本”、“保护弱者”、“行人优先通行权”、“生命权大于路权”等法治新观念和赔偿归责的机动车无过错责任原则的同时，在整体上并未摒弃“以管为本”的过时理念，立法上存在着几个明显的疏失，以致不以人的意志为转移地在执法、司法、守法诸方面引发了较大范围内的混乱。
本文着重探究《道法》立法中纵容违法的举证制度、违法的记分制度、设置全民“违法陷阱”等疏失，剖析其成因，并作出否定性评价。
一、对纵容违法的举证制度的评价
《道法》第七十六条在社会各界引起了极大争议，焦点主要集中于赔偿归责原则及其是否公平上。笔者更愿意探讨此条涉及的举证制度与纵容违法问题。
《道法》第七十六条规定：“ 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”
按本条规定的举证制度，机动车驾驶人对对方负有两种举证义务：一种是对对方的过错、违法违规事实举证，这类证据还可以从物证、证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等方面获取，相对比较客观，可称为“举证客观”；另一种是对对方过错或违法行为的“故意”举证，相当于对对方的主观方面举证，可称为“举证主观”。
按照法理学的理论，违法一般必须有行为人的故意或过失。“故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。过失是指行为人应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度”（孙国华主编《法理学》，中央广播电视大学出版社1999年版，第269页）。对照《道法》第七十六条的规定，显然，在交通事故损失赔偿责任的确定上，非机动车驾驶人、行人的“违法过失”不承担责任，只有“违法故意”才承担责任。也就是说，机动车驾驶人如欲免责，则不仅要对行为人的具体交通违法“行为”举证，更要对行为人的交通违法“故意”举证。
问题是，谁来举证、怎样举证行为人的“故意”?这种举证能否完成？
“故意”在绝大多数情况下是一种内在的主观心理态度，具有强烈的主观色彩。在这种心理态度不外化的情况下（绝大多数情况下都是如此），本身无迹可循，几乎无法取证，也不能靠推理、推定来证明。换言之，“故意”实际上就是“自己主动承认”。在现实生活中，“趋利避害”是人的本性，假设某交通事故确系“非机动车驾驶人、行人”“故意”造成，但要靠“行为人”主动承认这种“故意”是不现实的。这样一来，依照《道法》，举证责任就主要落在机动车驾驶人身上，须由机动车驾驶人向与自己发生冲突的行为人取得“自己主动承认”的证明。由于利益的对立和承担违法法律后果的严重性，这对行为人无异于“与虎谋皮”，几乎就是无法完成的。
例如，2004年3月，来自江苏省阜宁县的孙为祥、江苏省泗洪县的刘彩萍、安徽省五河县的蔡树正等人讨论“如何快速致富”，蔡树正说：“撞汽车倒是一条发财的路子，新的《道路交通安全法》实施后，规定机动车撞到行人，驾驶员负全责”，并和徐辉组成“撞车小团体”。2004年11月10日，孙为祥闯红灯过斑马线朝一辆别克车撞去，车主李娟束手无策。警方带孙为祥至派出所调查，孙为祥“态度非常恶劣，威胁民警说：‘我被撞了，我是受害人，你们凭什么审查我？我要去法院告你们！’”警方调出了事故路口的监控录像，这才真相大白。（《检察风云》2005年第4期，载《文摘周报》2005年2月25日第16版）
实际上，这起案件并未完结。监控录像能提供的，只是孙为祥撞上了车的画面，只能证明是人撞车而不是车撞人，仅此而已。对于孙为祥是否存在撞车“故意”这一关键情节，却起不了任何作用。孙为祥等人的撞车“故意”（如何结伙、如何商量、如何安排行动等）是因为警方的介入（而警方主要是以监控录像为线索）而暴露，绝大多数交通事故却是没有这样的条件的。可以设想，上述这一切依靠驾驶员能办得到吗？须知，“人撞车”并不等于“故意”撞车，如果孙为祥真正领悟《道法》的“立法意图”，他可以说“我是撞了你的车，但我不是故意的（原因多样，诸如没注意、想问题心不在焉、没想到、没站稳、腿有毛病摔倒了、路面不平、路滑甚至心情不好等等等等，反正我不是故意撞车）；而因为你不能证明我是故意的，所以按《道法》你必须承担赔偿责任”，并坚持要司机或警方或路人举证其撞车“故意”而不是“自己主动承认”，这个案子如何结案还是未知之数，最大的可能还是司机承担赔偿责任。
类似的案例不难找到。《成都日报》2005年4月14日B3版以《庭审焦点：是不是故意跳车》为题披露，“２００４年８月２２日７时１０分，成都运兴公交公司川Ａ３７０３１公交大客车行至太升路南口处，乘车人陈家尚摔出车外，倒地受伤……法庭上，死者为啥会飞出车外成了双方争议的焦点。运兴公司认为，死者是自己掉下去的，是故意造成，而非公交车将其摔出车外。而原告则坚持认为，死者是被公交车摔出车外的，死者准备前往一个建筑工地打工。工地上有老乡在等他，‘他就坐在司机的后面，他是到工地打工，没有到站，不可能提前下车，更不会跳车！’双方虽然各执一词，但都提供不出证据，当时的乘客中可能会有目击者，但事情已过去几个月，当时的乘客都已分散，因此很难说清当时陈家尚为何会从车中一头栽下。这分歧交管部门也难断定谁是谁非，最后的认定是：此事故因不能认定当事双方的违法行为及过错，故不能认定当事双方应承担的责任事故。最后，法院判决：公交公司为乘客摔死承担全部赔偿责任，赔偿其家属丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费、误工费、住宿费共计６万余元，并赔偿精神抚慰金４万元。”本案中，公交公司欲举证乘车人的跳车“故意”，不论其是否死亡，因无从取得乘车人的证实显然不可能成功；而原告的一句“不可能提前下车，更不会跳车！”虽然同样系推论且无旁证，但却“因不能认定当事双方的违法行为及过错”获得诉讼的胜利，这就表明，举证行为人的“故意”确是难事，极不现实，将使举证人处于极其不利的地位。
（最能说明问题的，是《成都日报》2005年9月16日B3版《我市首次判处人撞车诈骗者有期徒刑》的报道：“胡颖，双桥路南三街人，今年42岁。据她交待，自去年7月开始，她就开始撞车诈骗。第一次诈骗，因为把握不好撞车的力量，在十二桥路撞击司机赵某的车时，脚轻微扭伤，但也因为装得像，赵某被敲诈了5800元。此后，她伙同陶某，连连撞车。撞车高峰时，有一个月竟发生了四起。撞车十次，共诈得14550元。”“审查中，该妇女的经历让民警大吃一惊：原来，这名妇女在不到一年的时间内．居然连遭‘不幸’，被十辆车撞击，而且，‘奇迹’也连连降临到她身上，十次‘车祸’后，她竟完好无损。” “为惩戒猖獗的撞车诈骗行为，法院决定依法对其予以重惩，以敲诈勒索罪，判处其有期徒刑三年，并强令其退回l0名驾驶员被骗的全部资金。”本案中，案犯是以“敲诈勒索罪”获刑，而根本没有触及案犯的撞车“故意”，且其“撞车诈骗”即“撞车故意”的败露，仅仅是因为“撞车十次”且登记在案。换言之，如果依据《道法》第七十六条，案犯获得十次乃至更多次数的“赔偿”都是完全合法的，车辆驾驶人只有自认倒霉的份。《道法》处理不了道路交通中是否“故意撞车”的问题，不能保护守法驾驶车辆的公民，反而客观上纵容了案犯的“十次撞车”并“敲诈勒索”得逞，难道还不发人深省吗？以《刑法》的“敲诈勒索罪”而不是以《道法》来处理本案，正好从另一个侧面证明了《道法》第七十六条的疏失和面对现实的无力和无奈。??2005年9月16日补记。）
《中华人民共和国道路交通安全法释义》（国务院法制办政法司编著，人民交通出版社2003年11月第一版，以下简称《释义》；该书由“国务院法制办公室政法司负责道路交通安全法起草工作的同志”参加编写，旨在“帮助社会各界更好地了解这部法律的立法背景、精神实质、具体内容和相关规定”，引自该书序第2页）举“行人利用机动车自杀”为例，认为可以“引用受害人自杀的故意主张免责”（第217页），未免过于理想化。在实际生活中，自杀者如果不是喊着口号、揣着遗书冲向机动车，死无对证之时，其“自杀故意”如何举证？
因此，举证“故意”，对机动车驾驶人来说过于苛刻、显失公平且无力完成（即法律上的举证不能）。这项义务即便是交给刑警，在缺乏必要条件的情况下，也未必能够完成。而这种无法举证的“故意”，却极有可能成为一些人逃避责任的避风港，成为实现法律公平的死角，也使《道法》中的相关规定形同虚设。在这种情形下，人们普遍担心的《道法》纵容违法就绝不是危言耸听了。
实施《道法》规定的的举证制度，将使机动车驾驶人在举证上将陷于非常尴尬的境地：对行为人的违法“行为”举证，但无用；对行为人的违法“故意”举证，但不能。这就实际上剥夺了他们的举证权利，也即剥夺了他们本来享有的法律保护的权利。与此相对应，由于《道法》对举证制度的设置极不合理，它可能导致以下后果：一是举证“故意”无法操作，举证制度形同虚设，将使一部分人的合法权益受到损害，同时也使法律的权威和公平受到损害；二是一方面强调公民遵守《道法》，一方面又纵容行为人因违法“故意” 无法举证而违法并不受追究，使《道法》成为一部自相矛盾、纵容违法的法律。因此，《道法》中关于举证制度的规定应予修改，或者取消这项不切实际、无法执行、纵容违法的规定。
在举证“故意”失败的情况下，为了获得保险公司的赔付（特别是在当前机动车第三者责任强制保险制度迟迟未能出台的情况下），机动车驾驶人只能选择自证其“错”——拼命往自己身上揽责任。在法庭上，和其它案件审理中的唇枪舌剑争胜诉不同，交通事故案件审理却是机动车驾驶人全力以赴保败诉，这样下去，民事诉讼将走向何方？这难道是正常的法治精神吗？
著名的米兰达规则的精髓是：任何人不得被迫自证其罪。《道法》却驱使人们自证其“错”，这种导向无论如何不能说是体现了法律的本质。
二：对违法的“记分制度”的评价
《道法》第二十四条规定：“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证。对遵守道路交通安全法律、法规，在一年内无累积记分的机动车驾驶人，可以延长机动车驾驶证的审验期。”
这项“记分制度”属于什么性质？从《道法》的结构看，它不属于处罚。因为《道法》第八十八条规定：“对道路交通安全违法行为的处罚种类包括：警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留”，其中没有“记分制度”，而且“记分制度”是安排在第二章《车辆和驾驶人》而不是第七章《法律责任》中，似乎与行政处罚毫无关联。但“记分制度”具有“罚”的本质属性却是毫无疑义的：
1、《道法》第二十四条规定“对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证”，这和第八十八条中“暂扣或者吊销机动车驾驶证”的处罚有何本质区别？甚至可以说，“扣留”是比“暂扣”更严厉的行政处罚。
2、这项“记分制度”系从《机动车驾驶员交通违章记分办法》（1999年12月9日中华人民共和国公安部令第45号发布，自2000年3月1日起施行）演变而来，《记分办法》第三条规定“对违反交通法规的机动车驾驶员予以记分和考试；对模范遵守交通法规的机动车驾驶员予以奖励”，第五章《奖励》第二十二条规定“公安机关交通管理部门对无交通违章记分的机动车驾驶员按下列规定予以奖励”,无记分则“奖”，有记分为“罚”，其逻辑对应关系十分明确；且《记分办法》第十三条规定“交通违章记分与对机动车驾驶员违章行为进行纠正、处罚或者追究其交通事故行政责任同步执行”，记分的“罚”的特征是显而易见、不容置疑的。
3、《释义》第104～109页肯定了《道法》和《机动车驾驶员交通违章记分办法》的法源关系和“奖”、“罚”性质，明确肯定记分制度是“专门设计的一项兼有警示、预防、教育和处罚功能的机动车驾驶人管理和道路交通秩序维持的制度”（《释义》第105页）。《释义》还进一步指出：“根据本条（注：即《道法》第二十四条）第二款的规定，累积记分制度不但是作为警示、惩戒交通违章机动车驾驶人的制度，同时也是鼓励机动车驾驶人严格、自觉遵守道路交通安全法律、法规的一项鼓励制度”，“对于这方面的制度，还要通过国务院行政法规（即后来发布的《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》）的形式进一步进行加强，做到惩处和奖励并举，使得累积记分制度真正成为一项有效引导和规范机动车驾驶人行为的重要制度”。《释义》评价记分制度使用了“处罚”、“惩戒”、“惩处”等用语，作为“负责道路交通安全法起草工作的同志”所言，不正是表露出所谓“立法意图”吗？
特别是，权威的《全国人大法律委员会关于审议结果的报告》(2003年10月23日在第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上，全国人大法律委员会副主任委员胡光宝)指出：“根据公安部的意见，借鉴国外对机动车驾驶人的一种有效的奖惩做法，总结我国在一些城市的试点经验，法律委员会建议在草案三次审议稿第二十三条中增加一款，规定：‘对遵守道路交通安全法律、法规，在一年内无累积记分的机动车驾驶人，可以延长机动车驾驶证的审验期。具体办法由国务院公安部门规定’”，也从“无累积记分”即“奖”反证了“有累积记分”即“惩（罚）”。
4、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（自2004年5月1日起施行）第二十四条规定：“机动车驾驶人在一个记分周期内记分未达到12分，所处罚款已经缴纳的，记分予以清除；记分虽未达到12分，但尚有罚款未缴纳的，记分转入下一记分周期”，已经直接将罚款和记分捆在一起。
第二十六条规定：“机动车驾驶人在机动车驾驶证的6年有效期内，每个记分周期均未达到12分的，换发10年有效期的机动车驾驶证；在机动车驾驶证的10年有效期内，每个记分周期均未达到12分的，换发长期有效的机动车驾驶证”，无记分“奖”有记分“罚”的逻辑对应关系同样十分明确。
政府采购中的回避制度

作者：谷辽海
论文来源：中国经济时报
发表时间：2005年6月10日

政府采购中的回避制度，根据现行法律规定，是指采购人员及其相关人员在政府采购活动中，与供应商有利害关系的，必须主动请求回避或者根据当事人供应商的申请，采购主体依法予以替换，由他人履行职务的一种法律制度。

为保证政府采购交易过程和交易结果的公平和公正，充分保护政府采购当事人的合法权益，我国《政府采购法》第十二条建立了回避制度。这是我国首次在公共采购领域里提出了回避的概念。

回避制度源于司法程序，在行政执法程序中也广泛运用，但我国的《招标投标法》未对此做出任何规定。政府采购法在总则这一章节里对回避问题作了强制性的规定，其重要性是不言而喻的。虽然有了明确的法律规范，但两年来的实际执行效果并不乐观。分析其原因，笔者认为，我国的政府采购回避制度主要存在以下问题。

现行法律未能清楚界定需要回避的采购人员。在具体的政府采购过程中，采购项目往往都是由许多工作人员共同来完成的。其中有负责项目和预算审批的，有制作招标采购文件的，有发布采购信息的，有审核供应商资格和采购文件的，等等。在这些过程中，往往有许多相互联接的环节，知悉采购项目详情的工作人员有很多，法律所规范的“采购人员”是指经手哪些环节的呢？具体又包括哪些人员呢？法律虽然对需要回避的“相关人员”进行了罗列，如：招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等。

但这种例举立法一方面没有对概念的内涵进行阐述，另一方面没有穷尽必须回避的人员。况且，也仅仅从外延上说明了“相关人员”。让人更为遗憾的是，具体负责操办采购项目，且对采购结果有着重要影响的“采购人员”，政府采购法无任何内涵和外延的立法解释。我们都知道，完成一次政府采购项目有许多环环相扣的链，参加竞争的往往也有许多供应商，不论采取那种采购方式，采购人员与供应商一对一进行交易的场合是较少发生的。可见，现行法律没有全部涵盖回避人员。

回避事由中的“利害关系”至今尚无立法解释。众所周知，“利害关系”本身的内涵极其丰富。我们每个人都生活在现实的社会，始终处于各种利害关系中，离开了这种利害关系，谁都无法生存。因此，每个人所处的社会关系本质上就是利害关系。比如同学、同乡、师生、战友、校友、同事、血亲、姻亲等社会关系，在具体的政府采购活动中，都可能会发生在采购人员和供应商之间。如果将这些社会关系都列为回避缘由，如果将所有的利害关系都纳入回避缘由，可能导致采购主体中没有一个符合法律规定的采购人员来经办采购项目。

由于法律没有对“利害关系”进行界定，导致许多供应商无法有效提出回避申请。那么如何理解采购人员及其相关人员与供应商有“利害关系”呢？笔者认为，所谓的利害关系，是指对政府采购项目的中标结果或者成交结果具有直接影响的人员。《政府采购法》在对“利害关系”的内涵进行界定的同时，还应指出“利害关系”的外延，可将我国三大诉讼法中有关“回避”的法律规定移植到政府采购法律制度中。在确定“利害关系”为回避前提条件下，进一步详细列举回避的法定情形。

现行法律没有明确回避的受理机关和程序。回避分为自行回避、申请回避和指令回避三种形式。在三种回避的形式中，由什么样的机关来主管，我国的政府采购法和财政部的相关行政规章都没有规定。实践中，回避的受理机关分别有采购人、集中采购机构和以营利为目的社会中介代理机构。采购人员自行回避的受理机关一般不会产生异议，通常为其所在单位。指令回避、相关人员的自行回避、供应商的申请回避，这些回避形式，由什么样的机关来决定，回避的复议申请又该向什么样的受理机关提出，我国的政府采购法应该明确。此外，笔者认为，法律还应该明确规定，政府采购活动开始时，采购主体应告知当事人有申请回避的权利和回避申请的期间，当事人必须在此期间提出回避申请。

现行法律没有规定采购主体负责人和主管机关负责人的回避制度。采购人员及相关人员在政府采购过程中虽经手、承办具体的采购项目，都能够或多或少影响采购结果，但对于重大事项往往无权决定，对于预中标或成交结果通常不能起决定作用。而享有权力的又不是“采购人员”和所谓的“相关人员”，比如采购主体业务部门负责人、行政首长、主管部门的上司等。这些人员虽不具体操作采购项目，但对政府采购交易过程和交易结果有着直接的影响，且都是举足轻重的。从某意义上来说，这些人员的回避相对于采购人员的回避显得更为重要。

此外，在实际的采购活动中，采购主体的预中标、成交结果还需要经过政府采购监督机关的审批。审批机关的承办人和负责人不是采购人员，不属于现行法律所规定的回避情形，但却直接影响着采购结果。故笔者认为，我国的政府采购法非常有必要建立采购主体负责人和主管机关负责人的回避制度。（７）

（注：本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）