定作人选任不当与承揽人过错构成共同侵权应连带赔偿
——郑州市中级法院判决河南世纪正扬广告有限公司与王明长、冯立功人身损害赔偿上诉案
戚 谦 [1]
【裁判要旨】
定作人明知承揽人没有从业资格而选任，具有明显过错。承揽人在执行承揽活动中未采取必要的安全措施即让雇员实施高空作业，致使雇员受伤。该事故的发生，定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。
【案情】
2008年7月，河南世纪正扬广告有限公司（下称“广告公司”）员工杨祥以郑州市管城区世锦装饰设计工艺部（经营者为孙朋飞，系个体工商户）的名义与冯立功签订一份正扬公司的业务合同订单，正扬公司认可是本单位与冯立功所签。该订单约定冯立功为正扬公司制作、安装广告牌射灯业务，射灯数量59，单价265元，计款15635元，安装费2000元。2008年7月21、23日正扬公司分两次给冯立功支付灯具货款16800元。
2008年7月19日，王明长受冯立功雇佣在为正扬公司安装离地5米高的广告牌射灯时，从约2米高的石棉瓦上跌落致颅骨受损，后并发癫痫病。
王明长和冯立功称两人均无安装灯具的相关资质，正扬公司称其不知道冯立功有无资质，没向他要；在安装施工现场没有安全防护措施。
王明长诉至法院，要求广告公司、冯立功连带赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、司法鉴定费及检查费、交通费等共计171328.69元。
【裁判】
郑州市金水区人民法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护。冯立功雇佣没有任何安装资质的王某为正扬公司安装射灯，又在正扬公司未提供任何安全措施的情况下，让王明长到高空施工，造成王明长不小心从上面掉下摔伤，冯立功作为雇主应负主要责任。正扬公司作为受益方，对冯立功有无安装资质未进行审查，在选任方面存在重大过失，并且施工现场也未提供安全防范措施，造成王明长在安装射灯时被摔伤，对此正扬公司应承担连带责任。但王明长作为一个完全民事行为能力人，其在安装射灯时没有尽到注意安全的义务，造成其摔伤，也应承担相应的责任。对孙朋飞，因其履行的是职务行为，其个人不应承担责任。
一审判决：冯立功赔偿王明长医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费，共计108052.41元的90%，计款97247.17元，并支付精神损害抚慰金2万元，共计117247.17元。被告正扬公司负连带赔偿责任。
判决后，河南世纪正扬广告有限公司不服，提出上诉称，其已采取必要的安全防护措施，仅存在一般过失，应当承担与其过错程度相当的过错责任。一审判决其与冯立功承担连带责任，责任没有按比例进行划分，不符合法律规定。
郑州市中级人民法院经审理认为，本案中，定作人正扬公司明知承揽人冯立功没有从业资格而选任，具有明显过错。同时，承揽人冯立功在执行承揽活动中未采取必要的安全措施，即让雇佣的王明长实施高空作业，致其受伤。该事故的发生，不仅定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。正扬公司主张应承担与其过失相当的过错责任的理由不能成立，不予支持。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、定作人选任有过失，应与承揽人承担连带赔偿责任。
“承揽人执行承揽事项不法侵害他人权利，虽然由于定作人的定作、指示或者选任有过失，但承揽人亦有故意或过失者，则系定作人与承揽人共同侵权，应当依《民法通则》第一百三十条和本解释的规定，承担连带赔偿责任。”并且还明确指出：“3、应当注意，该条规定中‘定作人承担相应的赔偿责任’，应当理解为定作人负担一部分责任与全部责任两种情形，其中负担一部分责任时应当与承揽人共同负担，应当为连带赔偿责任。”也即是说，不论何种情形，定作人均应承担连带责任。[2]
同时，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”
本案中，定作人正扬公司承认“双方合作很多次，并不知道冯立功有没有施工方面的资质，也没有让其出示过，每次都是大包给冯立功”。其怠于审查，选任没有任何资质和安全生产条件的承揽人，具有过失。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此处的“相应责任”当然包括部分责任和全部责任。
承揽人冯立功和雇佣的王明长都不具备相应资质；在安装广告牌射灯过程中，承揽人没有采取必要的安全措施，却让雇工王明长实施高空作业。
因此，本案中的定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。
二、定作人和承揽人均具重大过失，不适用“过失相抵”原则，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。
《民法通则》第一百三十条的规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。通常认为，该条规定了“过失相抵”原则。其适用限制：（1）在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，侵害人主张减轻其赔偿责任所应斟酌的受害人的过失，限于重大过失。（2）在加害人因故意或重大过失致人损害的情形，不适用过失相抵。
所谓过失相抵是指就同一损害的发生或者扩大，受害人也有故意或过失，应依法减轻或免除加害人的赔偿责任，非可转嫁于他人，从而公平合理地分配损害。过失相抵原则不仅适用于过错责任领域，而且被扩展适用到无过错责任领域。在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，加害人主张减轻其赔偿责任限于受害人主观上重大过失。
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。此为“过失相抵”原则的适用范围和限制性规定。其能否适用，还要看受害人是否具有重大过失，如果受害人仅仅是一般过失，则不能适用之。在实践中很多人主张，有一点点过失也要相抵，这是不正确的。
在司法实践中，划分重大过失和一般过失，是根据法律规范对于某一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种要求，但又未违背通常应当注意并能注意的一般规则时，就是一般过失。若行为人不但没遵守法律规范对他的较高要求，甚至连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到，即为重大过失。
本案中，定作人广告公司在选任上具有重大过失，承揽人冯立功不具有相应资质依然承揽安装业务，亦属重大过失。王明长直到现场才知道是给广告牌安装射灯，即使其有部分过错，也仅仅是一般过失，尚无证据证明王明长有类似故意的重大过失，受害人的一般性过失不是减轻加害人责任的理由。因此，本案不能适用“过失相抵”原则，王明长不应承担任何责任。一审判决以“原告作为一二完全民事行为能力人，其在安装射灯时没尽到注意安全义务，造成其摔伤，也应承担相应责任”为由，使受害人王明长承担10%责任，值得商榷。
另外，需要说明的是，定作人的过错责任承担后，不适用和不享有雇主替代责任的追偿权。
2008年高致病性禽流感和口蹄疫等主要动物疫病流行病学调查方案
农业部
2008年高致病性禽流感和口蹄疫等主要动物疫病流行病学调查方案
农医发[2008]4号
为切实掌握禽流感、口蹄疫等主要动物疫病流行规律和疫情动态，及时发现疫情隐患和防控工作中存在的问题，提高重大动物疫病防控能力，确保全年特别是奥运会期间不发生重大动物疫情和畜产品安全，我部制定了《2008年高致病性禽流感和口蹄疫等主要动物疫病流行病学调查方案》。现印发你们，请遵照执行。
附件：2008年高致病性禽流感和口蹄疫等主要动物疫病流行病学调查方案
二〇〇八年一月九日
2008年全国高致病性禽流感和口蹄疫等主要动物疫病流行病学调查方案
为掌握高致病性禽流感、口蹄疫等主要动物疫病状况, 了解疫病发生情况和流行规律，评估动物疫病发生风险，提高动物疫病防控工作能力，规范全国主要动物疫病流行病学调查工作，按照目标明确、系统规范、科学有效的工作原则，制定本方案。
一、组织分工
（一）农业部负责全国动物疫病流行病学调查工作，制定和发布全国动物疫病流行病学调查方案，并组织实施，建立健全动物疫病流行病学调查评估机制。
农业部组建全国动物疫病流行病学专家委员会（简称委员会），主要承担全国动物疫病流行病学调查方案、动物疫病流行病学调查报告论证和咨询。
（二）各省（自治区、直辖市）兽医行政管理部门依据本方案，结合当地实际情况，制定辖区内具体工作实施方案。省级动物疫病预防控制机构具体组织实施辖区内流行病学调查工作，并设专人负责。
（三）中国动物卫生与流行病学中心协调各分中心和相关兽医实验室，承担全国主要动物疫病流行病学调查工作，汇总调查和检测数据，开展流行学调查评估、技术指导和培训，组织起草流行病学调查工作报告。北京、哈尔滨、兰州、上海分中心按照本方案规定，分别承担或参与有关动物疫病的抽样调查工作。
（四）国家动物疫情测报站和边境疫情监测站要按照本方案要求，做好动物疫病流行病学调查工作，定期报送流行病学调查信息。
二、紧急流行病学调查
（一）范围
1．怀疑或确认发生以下情况时，由当地省级兽医行政管理部门组织本省动物疫病预防控制机构开展流行病学调查工作。
（1）高致病性禽流感、口蹄疫；
（2）高致病性猪蓝耳病、猪瘟、新城疫、布氏杆菌病等主要动物疫病发病率或流行特征出现异常变化；
（3）小反刍兽疫、疯牛病、非洲猪瘟等外来动物疫病；
（4）牛瘟、牛肺疫等已消灭疫病复发；
（5）新发病以及其他呈暴发流行或病因不明的疫病。
2．发生其他动物疫情时，由当地县级兽医行政管理部门组织本地动物疫病预防控制机构开展流行病学调查工作。
3. 必要时，农业部兽医局组织中国动物卫生与流行病学中心同省级动物疫病预防控制机构联合开展流行病学调查工作。
（二）工作目的
1．查明病因，寻找病因线索及危险因素；
2．确定疫病的可能扩散范围；
3．预测疫病暴发或流行趋势，提出控制措施建议；
4．评价控制措施效果。
（三）工作程序
1．县级动物疫病预防控制机构接到紧急疫情报告后，应立即核实信息，进行初步调查，并按规定报告疫情。符合（一）款第1项规定范围时，省级兽医行政管理部门组织本省动物疫病预防控制机构开展现场流行病学调查。符合（一）款第2项时，由当地县级兽医行政管理部门组织本地动物疫病预防控制机构开展现场流行病学调查工作。
2．现场调查人员进一步核实情况后，应参照相关动物疫病紧急流行病学调查表设定的有关内容，调查疫情现状，追溯疫病来源，追踪病原去向。高致病性禽流感、口蹄疫紧急流行病学调查表见附表1、2，其他动物疫病发生时，可参照上述流行病学调查内容开展调查。
3．现场调查人员应根据调查情况，描述动物疫情的空间、时间和群间分布，分析疫病来源，判断疫情发展趋势，提出控制措施建议。必要时，应在高风险地区开展追溯和追踪调查。
4．对于特定重大动物疫情，中国动物卫生与流行病学中心及相关分中心要派员开展现场流行病学调查，并组织开展经济损失和防控措施评估等专项调查。
（四）报告
省级兽医行政管理部门组织实施的重大动物疫情流行病学调查，要在疫情确诊后一周内将流行病学调查表报至中国动物卫生与流行病学中心。
县级兽医行政管理部门组织实施的流行病学调查，要做好流行病学调查表填写和档案管理工作，并及时做好疫情报告和疫病发生规律分析。
地方各级动物疫病预防控制机构要明确专人负责动物流行病学调查表填报工作。
三、定点流行病学调查
（一）常规流行病学调查
国家动物疫情测报站和边境动物疫情监测站要做好所在县主要动物疫病流行病学调查与分析工作，并定期向中国动物卫生与流行病学中心报送相关信息。
1．月底前填报上月21至本月20日的当地主要动物疫情情况和动物免疫信息（报表格式见附表3）；
2．每年6月份填报上年度畜牧业生产、屠宰加工和流通贸易信息（报表格式见附表4）；
3．月底前填报上月21至本月20日畜禽产品价格信息。（报表格式见附表5）。
（二）重点动物疫病抽样调查
通过现场调查与实验室检测相结合的方式，对高致病性禽流感等动物疫病，以及畜禽养殖场致病微生物污染状况进行定期抽样调查。具体实施方案由中国动物卫生与流行病学中心协同有关分中心及相关省级动物疫病预防机构拟定，报农业部兽医局核定后发布实施。
1．禽病调查。
（1）目的：分析禽群主要疫病种类和经济损失，掌握高致病性禽流感和新城疫感染发病情况及病毒遗传演化趋势，评估高致病性禽流感免疫效果，提出防控措施建议。
（2）范围：在吉林、山东、山西、宁夏、新疆、安徽、湖北、江苏、贵州、广东等10个省份，各选择3个国家动物疫情测报站或边境动物疫情监测站，以所在县为重点区域，选取一定数量的种禽场、不同规模养殖场户、活禽交易市场或屠宰场开展流行病学调查和采样检测。
（3）承担和参与单位：中国动物卫生与流行病学中心、哈尔滨分中心、扬州大学、相关省份动物疫病预防控制机构。
2．猪病调查。
（1）目的：分析猪群主要疫病种类和经济损失，了解口蹄疫、猪瘟、蓝耳病、猪伪狂犬病、牛粘膜病、猪链球菌病及猪圆环病毒等主要猪病病原感染状况及发病动态，开展分子流行病学和病原遗传演化规律研究，判断猪群疫病可能发展趋势，提出防控措施建议。
（2）范围：在辽宁、河南、江西、浙江、福建、湖南、广西、云南、四川、陕西等10个省份，各选择3个国家动物疫情测报站，以所在县为重点区域，选取一定数量的养殖场户和屠宰场进行流行病学调查和采样检测。
（3）承担和参与单位：中国动物卫生与流行病学中心、上海分中心、相关省份动物疫病预防控制机构。
3．牛羊病调查。
（1）目的：分析口蹄疫、蓝舌病、布病、结核病等发病情况和传播、流行风险因素，评估口蹄疫免疫效果。
（2）范围：在黑龙江、河北、内蒙古、山西、重庆、甘肃、新疆、青海、广西、上海等10个省份，各选择牛羊饲养量较大的2个国家动物疫情测报站，以所在县为重点区域，选择一定数量散养户、规模养殖场和屠宰场进行流行病学调查和采样检测。
（3）承担和参与单位：中国动物卫生与流行病学中心、兰州分中心、相关省份动物疫病预防控制机构。
4．养殖场环境致病微生物污染状况调查。
（1）目的：了解环境致病微生物污染状况，分析与动物疫病发生情况之间的关系。
（2）范围：在吉林、湖北、江西、宁夏、湖南、云南、福建、重庆等8个省份，各选择3个国家动物疫情测报站，以所在县为重点区域，选取一定数量散养户、养殖场和屠宰场采集样品，开展相关致病微生物检测分析。
（3）承担和参与单位：中国动物卫生与流行病学中心、相关省份动物疫病预防控制机构。
（4）要求：养殖场环境致病微生物采样检测工作，与禽病和猪群疫病调查工作同步开展。
5．小反刍兽疫调查。
（1）目的：了解小反刍兽疫发展态势。
（2）范围：在西藏、新疆、青海、宁夏、贵州、广西、云南等省份开展小反刍兽疫流行病学抽样调查和监测。
（3）承担和参与单位：中国动物卫生与流行病学中心（国家外来动物疫病诊断中心）、相关省份动物疫病预防控制机构。
6．血吸虫病调查。上海分中心要在设定的血吸虫监测点持续开展血吸虫病流行病学调查监测工作。
7．专项调查。农业部兽医局可根据实际情况组织中国动物卫生与流行病学中心及分中心，开展动物疫病专项流行病学调查。
四、数据分析与信息交流
（一）各省（自治区、直辖市）兽医行政管理部门要建立辖区流行病学调查评估工作机制，结合本地畜牧业、动物疫病流行病学和监测数据，定期评估疫情发生风险。
各省（自治区、直辖市）兽医行政管理部门以及国家动物疫情测报站和动物疫情边境监测站要求于次年1月20日前将有关流行病学调查年度评估报告报农业部兽医局。
（二）中国动物卫生与流行病学中心要按照农业部兽医局要求，建立健全流行病学数据库，整合相关技术资源，加强流行病学分析评估工作。中国动物卫生与流行病学中心各分中心要按季度向农业部兽医局和中国动物卫生与流行病学中心提供动物疫病流行病学调查报告；中国动物卫生与流行病学中心要按季度向农业部兽医局报告流行病学调查工作进展情况，并在次年1月20日前完成主要动物疫病流行病学调查年度报告，报农业部兽医局。
（三）中国动物卫生与流行病学中心及各分中心，在开展流行病学调查结束后，要及时与相关省份交换有关流行病学调查工作意见。
