TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则
蒋志培
知识产权的侵权损害赔偿，是追究知识产权侵权行为最主要的民事责任形式之一，又是知识产权法的一项重要法律制度。而知识产权侵权损害赔偿的核心是对造成知识产权损害的行为人按照何种原则归责，或称按照何种原则追究其民事赔偿责任。所谓知识产权侵权损害的归责原则，即指知识产权侵权归责的基本原则。它是确定侵犯知识产权行为人侵权民事责任的根据和标准，也是统领知识产权侵权赔偿法律各个规范的立法指导方针。知识产权的赔偿原则，是在根据一定的归责原则确定侵权者应当承担民事赔偿责任基础上，应当按照什么样的原则进行赔偿。
由于知识产权侵权与法律保护均具有显著的国际性，这就要求我们在研究知识产权侵权归责原则、制定有关知识产权侵权行为法律规范时，应当注意对涉及知识产权的国际公约、条约和协议中相关规范的研究和借鉴。对我国已经或者即将加入的知识产权国际条约、协议等，则应当研究如何在国内知识产权法具体规范中更科学、严谨和恰如其分的予以确认。
我国正在为加入世界关贸总协定而积极进行工作，其中重要一环是在知识产权保护上，应当承诺《关税与贸易总协定》中的《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》的各项规定。因此，与贸易有关的知识产权协议的具体规范，对我国知识产权立法、司法以及行政执法都会产生重要影响。该协议第三部分专门规定了知识产权执法问题，其中又专条(第45条)规定了知识产权的损害赔偿。与贸易有关的知识产权协议在知识产权侵权损害赔偿归责原则上所持立场，对研究我国知识产权法相同问题，具有特殊重要的作用。
与贸易有关的知识产权协议第45条分为两款，第1款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”该条第2款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”
根据该条第1款的规定，不法行为人承担损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。这就是说，行为人实施不法行为时，主观上处于两种状态：一种是“明知故犯”，知道必然或者可能发生侵权后果而仍旧实施，其主观对侵权后果所抱追求、希望或者放任的态度；第二种是“疏忽”或者“懈怠”，即对自己行为的后果应当或者能够预见，但由于疏忽而没有预见，或者虽然已经预见到了，但轻信可以避免。明知故犯，当属主观上的故意，对此，人们一般争论不大。但对“应当知道”，能否推论出就是行为人主观上存在疏忽或者懈怠，且当属主观上的过失，人们的意见可能就不会完全一致。
笔者认为，行为人“应当知道自己的行为属侵权行为”，其基本含义有四：1?行为人应当预见其行为必然或者可能会发生侵害他人知识产权的损害后果；2?行为人有义务、有责任知道自己行为的性质，如果不知则属违反自己的注意义务，应当承担责任；3?行为人对其行为结果的一种认识能力，这种认识能力，应当根据行为人的具体情况判断；4?行为人虽然可能以“不明知”抗辩，但有证据说明其应当知道，其违反应注意义务的事实能够依证据确认。应当指出，此种“应当知道”与“明知故犯”进而作虚假陈述否认自己明知的情形不同，虽然两者都依靠查证属实的证据予以认定，但前者是从行为人的注意义务入手，找出行为人主观上的疏忽或懈怠；后者则是运用证据揭露行为人侵权故意的真相。
行为人认识能力的判断，则应当根据行为人的具体情况作出。行为人的具体情况，包括行为人主体的类别、责任能力，公民行为人的年龄、文化程度、知识的广度和深度、职业专长、工作经验、社会经验等；法人等单位行为人的经营范围、行为要求，法律、法规及其他规章制度等规定的应尽义务等。
总之，TRIPS协议第45条第1款告诉我们，构成知识产权侵权的条件之一，在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人没有过错，就不承担损害赔偿的责任。由此看来，此条款肯定了知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则为过错责任原则，应当是不容置疑的。
根据第45条第2款的规定，在侵权人不知或者不应知自己的行为属侵权行为时，可以责令行为人返还所得利润或支付法定赔偿额，或者二者并处。对此款规定的内容，确认了何种归责原则，特别是该条款的规定是否就确认了知识产权侵权损害赔偿的无过错原则，还应当进行认真细致的分析。
首先，应当特别注意，该款规定中作了两个限定：1?只有“在适当场合”才能实行；2?即使在“适当场合”，“可以”而不是“应当”按该规定实行。其次，导致返还利润的原因不一定就是侵权行为。根据我国民法通则的规定，返还所得利润当属返还不当得利的范围。没有法律或者合同的根据，因他人财产受到损失而获得利益，其所得利益即为不当得利。不当得利的原因多种多样，得利人主观上不一定有过错。该条款将“所得利润”规定为“返还”，而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权。但是行为人的所得利润是无法律根据所得，应当返还给权利人。这显然已超出了侵权之债的范围，进入了更广一些的其他债的民法领域。再次，支付法定赔偿额，应当由法律作出规定，如果法律未规定法定赔偿额，协议就不能要求进行法定赔偿。
通过以上对该款规定内容的具体分析，不难看出当行为人主观上不存在过错时，所负民事责任性质、范畴及所依据的法律关系等是十分有限的。
有的学者认为TRIPS协议第45条第2款的规定是知识产权侵权损害赔偿无过错原则的国际法依据。对此，笔者认为应当再作斟酌。如果以为该条款就是确认了知识产权损害赔偿的无过错原则，并且为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，进而要求我国知识产权法律保护的水平要达到“无过错的水平”，否则就不能“入关”。这种观点是对TRIPS协议第45条规定的某种程度的误解。如果TRIPS协议关于侵权损害赔偿归责原则全面分析(不仅仅对第45条进行分析)，可以得出以下要点：
1?知识产权侵权损害赔偿的归责原则，首先肯定的是过错责任原则。过错分为故意和过失。故意体现在法律条文上，通常表达为“已知”、“明知”、“确知”等，过失通常表达为“应知”、“有充分理由应知”等。
2?对侵犯知识产权的违法行为，司法机关应当根据权利人的请求和提供的证据责令停止，并立即执行。司法机关在考虑下达停止违法行为的裁定(或称禁令)时，不考虑行为人主观上是否存在过错，也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。但对于无过错的侵权商品销售者，在其已知、应知其销售行为性质前获得或已预购的该商品，不在此限。停止违法行为的司法措施，可以是诉讼前或诉讼中的临时措施，也可以是诉讼终结的终局裁判(先予执行的裁定或诉讼终局停止侵权的判决)。
3?在一定条件下，司法机关对无过错(不知或没有充分理由应知)的行为人可以责令返还不当得利。
4?在一定条件下，国家立法可以对不知、也不应知的行为人作出一定数额的预定赔偿(法定赔偿)规定。
5?在一定条件下，法官只要查明了行为人确实实施了侵权行为，即可以判令其承担法定赔偿责任，而不必考查不法行为人对侵权已知或应知的主观状态。
6?在一定条件下，返还不当得利与法定赔偿的民事责任形式可以并用。
从以上分析可以得出这样的结论，即TRIPS协议与我国民法通则、专利法、商标法和著作权法等知识产权法律确认的过错责任、过错推定责任为基础的侵权损害赔偿归责原则是基本一致的，但根据我国的情况，知识产权立法在归责问题上应当明确、完善以下问题：
1?对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权的先行裁定或停止侵权的实体判决。
2?对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错；行为人举证证明其主观不具有过错成立的，不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿等民事责任。
3?销售者对于不得销售侵犯知识产权复制、假冒品等，依照法律、法规、规章或当事人的合同约定等，应当负有“善良管理人的注意义务”，在其实施销售侵权物品行为后，其主观上具有轻过失即应当承担相应的民事责任。
4?对于确有证据证明销售侵权物品的行为人，既无故意又无过失的，不承担赔偿责任；对于被告知其销售的系侵权品仍继续销售的，应当承担故意侵权责任。
5?对于实施了知识产权法禁止实施的行为，确有证据证明行为人主观上不知、也不应当知道的，在一定条件下，法官可以判令其返还不当得利，或者一定法定赔偿额，或者两者并处。
在TRIPS协议的第1款中，对侵犯知识产权的侵权行为，确定应当承担赔偿责任后，应如何进行赔偿，应当根据何种原则进行赔偿，也作了确定。该条款规定的行为支付“足以弥补”“给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”的规定，肯定了知识产权损害赔偿的全部赔偿原则。其主张“弥补”，而未规定“惩罚”。当然向受害人支付因调查、制止侵权行为(包括合理律师费)等，并未超出全部赔偿原则的范畴。我国在修改专利法的有关侵权损害的规定时，惩罚性赔偿的观点未给予采纳。为什么不按照美国的法律规定确定惩罚性赔偿原则呢?在国际上就知识产权损害赔偿而言，并不都是像美国一样的制度，欧洲一些发达国家及多数国家则采取足以弥补受害人损失的赔偿原则。作为世界贸易组织各国间本来就充满利益冲突，各自都争取把自己的利益得到条约协定的确认。TRIPS协议采取了足以弥补的赔偿原则，决不是偶然的。它成了世贸组织TRIPS协议在赔偿原则问题上的最低保护水平。近来，有些律师提出“入世”就要确定惩罚性赔偿原则，就要一律赔偿律师费用。甚至将盗版的泛滥归罪于人民法院奉行了现行法律规定的全面赔偿原则。这种提法是没有TRIPS协议的依据的。应当说，我国法律和司法实践肯定的赔偿原则是“全面赔偿原则”，这符合TRIPS协议的最低保护要求。该协议第45条规定用的措辞是“向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损害赔偿费”。关于赔偿的原则，我们仍然可以讨论。但在理论研究和司法实践中疏忽在“全面赔偿”原则适用上悉心研究，未显示出其威力，而称“法律之剑”不好，甚至提出高于TRIPS保护水平的主张，对于像我们这样的发展中国家确实应当慎重。有的同志提出在著作权侵权损害赔偿范畴中要包括原告因被告的不法行为所丧失的收益和确实的预期收益，以及为调查、排除侵权行为的正当支出等作为权利人的实际损失，不无道理。这不是什么新说法，且为求得原告的收益损失等，有时还得从被告获利方面计算。但对调查、排除侵权行为的正当支出等考虑不充分，可能是当前适用“全面赔偿原则”在侵害著作权赔偿计算中存在的突出问题之一。
总之，近几年来，我国知识产权法律界一直在讨论知识产权侵权行为构成、归责原则等问题。面对加入世界贸易组织，人们又对我国知识产权保护法律机制按照TRIPS的要求进行“自查自纠”。知识产权理论界和实践部门对如何符合TRIPS的要求，讨论相当活跃。我认为在讨论中应当注意，我们要求的是：我国知识产权司法保护的执法水平要逐步接近TRIPS的规定的“最低保护”水平，而不是超过TRIPS的保护水平；要运用现有的司法制度履行保护知识产权的国际条约义务，而不是生吞活剥TRIPS的个别词句，不顾各国的国情和司法制度历史的差异，不问TRIPS规定要求的实质，在司法制度上搞“另起炉灶”；要准确理解我国民法和知识产权法的法律规定和正确概括、评价我国司法实践的经验、现状，不能在对国际协定和我国立法、执法现状两头都理解不确切的情况下，对我国知识产权司法保护水平盲目下结论，造成误导和执法失误。在司法实践中，要把握侵权行为的认定与侵权责任构成的联系和区别，把握损害赔偿责任构成与基于知识产权请求权的其他民事责任构成的联系与区别。要注意对已有正确的审判原则在司法实践中的不断深化和提高，不能盲目抹煞这些原则和成功的实践经验。
(作者系最高人民法院民三庭庭长)
汕头市扶助残疾人办法
广东省汕头市人民政府
第102号
《汕头市扶助残疾人办法》已经2008年4月22 日汕头市人民政府第十二届第22次常务会议通过，现予发布，自2008年6月1日起施行。
市 长
二○○八年五月十三日
汕头市扶助残疾人办法
第一条 为了保障残疾人以平等权利、同等机会参与社会生活，共享社会物质文化成果，根据有关法律、法规和规章，结合本市实际，制定本办法。
第二条 持有《中华人民共和国残疾人证》（以下简称《残疾人证》）并且户籍在本市行政区域内的残疾人，按照本办法获得扶助；户籍不在本市行政区域内的残疾人，可以按照本办法第六条、第十二条第一款和第三款、第十五条的规定获得扶助。
第三条 市、区（县）人民政府及其有关行政主管部门应当注重残疾人事业，按照各自职责做好残疾人扶助工作。
市、区（县）残疾人联合会负责本办法实施的监督和检查。
第四条 市、区（县）人民政府应当将扶助残疾人经费列入财政预算，统筹安排，加强管理。
鼓励社会力量捐资扶助残疾人事业。
第五条 各级人民政府及街道办事处，应当根据实际情况，逐步建设以专业康复机构为骨干、社区为基础、家庭为依托的社会化康复服务体系，为残疾人提供全面有效的康复服务。
鼓励和扶持社会力量兴办残疾人康复机构，开展残疾人康复医疗与训练、人员培训和科学技术研究。
第六条 残疾人凭《残疾人证》，享受以下优惠：
（1）免费或者减半缴费乘坐市内公共汽车、渡船；
（2）免费或者减半缴费进入公园、动物园、旅游风景区、博物馆、纪念馆、科技馆、展览馆、体育场（馆）、文化活动中心、科技活动中心等公共场所；对盲人、智力残疾人、双下肢残疾人和其他重度残疾人，可以允许一名陪护人员免费或者减半缴费进入上述公共场所；残疾人随身必备的辅助器具可以免费携带；
（3）免费寄递盲人读物邮件；
（4）免费办理图书馆借书证、阅览证；
（5）乘坐飞机、汽车、轮船、火车时，民航、交通、铁路等单位应当给予优先购票、优先登记等服务；
（6）免费在公共停车场所停放残疾人专用机动轮椅车；
（7）在公办医疗机构就医时，免收挂号费、肌肉注射费 、婚前检查费，并给予优先挂号、就诊、取药和安排住院床位等服务。
第七条 贫困残疾人在公办医疗机构就医时，减收百分之二十的检查费、住院床位费和手术费。
贫困精神残疾人可以定期到户籍所属街道（镇）精神病防治站（点）免费领取治疗用药。
聋、脑瘫、智残、孤独症等贫困残疾儿童，在公办康复机构接受康复训练，免缴康复训练费。
第八条 农村住房困难的残疾人申请宅基地的，在同等条件下，土地行政主管部门及当地村委会应当给予优先安排。
享受最低生活保障待遇的城镇残疾人家庭和农村贫困残疾人家庭实施危房改造的，房产、建设行政主管部门给予减免有关管理费、建房手续费；属拆迁户的，优先安排领取补助费。
残疾人家庭符合申请城镇廉租住房保障条件的，房产部门应当给予优先安排，并按有关规定给予租金减免。
第九条 对无生活来源、无劳动能力且无法定赡养人、扶养人或抚养人的残疾人，民政部门应当优先安排进敬老院或福利院供养。
第十条 对符合城乡居民最低生活保障条件的残疾人家庭，区（县）民政部门应当确保将其纳入保障救助范围。
已经纳入城乡居民最低生活保障范围的重度残疾人，每年可以向区（县）残疾人联合会申请一次重度残疾人困难专项补助。具体补助办法、标准及市、区（县）财政负担比例由市财政局会同市残疾人联合会另行制定，并报市政府批准后执行。
第十一条 交通、邮电、银行、医疗、旅游、外事和公安出入境等单位的公共场所，应当设置为残疾人提供方便的辅助设施，张贴“残疾人优先”标志。
第十二条 残疾人凭《残疾人证》，可以根据有关规定在各级司法部门设立的法律援助机构优先获得法律援助，免缴法律咨询费。
享受城乡居民最低生活保障待遇或农村特困救助待遇的残疾人，可以获得法律援助并适当减免律师费。
法律服务机构为残疾人办理追索赡养费、抚养费、劳动报酬、工伤赔偿、抚恤金，办理司法鉴定、公证等法律事务，应当优先受理，并按照有关规定给予减免相关费用。
第十三条 鼓励、支持残疾人采取灵活多样的就业形式实现就业。
各级劳动保障和人事行政主管部门及残疾人联合会，应当向残疾人提供公益性的就业服务，为本地区有求职愿望的残疾人免费办理求职登记或失业登记，免费提供职业介绍服务。
各级人民政府应当从各类职业教育培训机构中，确定残疾人职业训练基地，免费为残疾人提供职业技能培训服务。
第十四条 用人单位应当依据有关规定，按照一定比例安排残疾人就业，并为残疾职工提供与其身体状况相适应的劳动条件、劳动保护；保障其在社会保障、福利待遇等方面，与其他职工同等对待。
职工本人残疾或其配偶是残疾人的，用人单位实施下岗减员时，应当给予特殊照顾，保障其适宜的工作岗位。
第十五条 残疾人申请开办企业或个体工商户，对符合开办条件的，工商行政管理部门应当优先核发营业执照；在办理验照或企业年检时，应当给予优先办理，并减免相关费用。
第十六条 对农村丧失部分劳动能力或完全丧失劳动能力的残疾人，给予免予负担义务工、公益事业费和其它社会负担的照顾。
鼓励、支持农村残疾人从事种养业、手工业和多种经营。
第十七条 经民政部门按照国家有关规定认定的福利企业、盲人按摩机构、工疗机构和其他用人单位，安置残疾人就业的，可以按照国家有关规定，向税务机关申请享受相关税收优惠。
残疾人个人（含个体工商户）就业取得的劳动所得以及提供的劳务，可以按照国家有关规定，向税务机关申请享受相关税收优惠。
第十八条 符合国家规定标准的残疾人机动轮椅车，税务部门给予免征车船税的优惠。
第十九条 各级人民政府应当重视残疾人及其子女的文化教育，开展扶教助学。
经民政部门确认为贫困家庭，其接受高中阶段教育的残疾子女，学校应当按照有关规定给予学杂费减免；在内宿制学校就读的，给予一定数额的生活补助。
残疾学生和特困残疾人家庭的子女，被大、中专院校（包括成人高等教育）录取的，可以凭录取通知书到市残疾人联合会申请一次性的学杂费补助。
本条第二款、第三款规定的具体补助办法、标准及资金来源，由市财政局会同市教育局和市残疾人联合会另行制定，并报市政府批准后执行。
第二十条 各级人民政府及其教育行政主管部门应当加强残疾人特殊教育，根据实际配套设置特殊教育学校或在普通学校附设特殊教育班，保障本辖区范围内的残疾儿童、少年就近入学。
第二十一条 鼓励社会力量赞助、支持残疾人体育文化事业。
各级残疾人联合会以及体育、教育等部门应当组织和扶持残疾人开展康复健身、体育健身、运动比赛、运动训练等体育活动。
各级残疾人联合会以及文化、教育和科技等部门应当组织和扶持残疾人开展文化娱乐、艺术培训和演出等活动，帮助残疾人开展科学和技术创造性活动以及其他文化科学事业。
残疾人有组织地使用文化、体育设施的，有关经营单位应当给予免费或者租金减半优惠。
第二十二条 报刊、电台、电视台等新闻媒体，应当开设残疾人专栏或手语等专题节目。
电讯、信息管理等部门应当逐步建设无障碍信息平台，开展盲人定位、语言短信、盲人读报与聋人信息互换等服务，帮助盲人与聋人的信息交流。
第二十三条 享受城乡居民最低生活保障待遇的残疾人和农村贫困残疾人，安装广播、电视、电话时，广播、电视、电信等单位凭其提供的《残疾人证》和低保、贫困证明，可以给予减半或免予收取安装费的优惠。
第二十四条 国家工作人员在扶持残疾人工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其上级主管部门或所在单位，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 本办法所称贫困残疾人、特困残疾人，是指持有由户籍所在地街道（镇）残疾人联合会出具的残疾人贫困、特困证明的残疾人。
第二十六条 本办法自2008年6 月1 日起施行。1999年6月30日颁布的《汕头市保障残疾人权益若干优惠办法》同时废止。
